CNDJ - F52001110200020170034701ADJUNTA20220324152037-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicación No. 520011102000201700347 01 Aprobado, según acta No. 023 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política y disposiciones jurídicas complementarias1, procede a pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta, frente a la sentencia proferida el 02 de agosto de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño2, mediante la cual sancionó con censura al abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, por haber incurrido en la falta disciplinaria contenida 1 Inciso quinto artículo 257 A de la C.P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley…»; en concordancia con el artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, el artículo 59 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007 y el artículo 19 parágrafo transitorio 1º del acto Legislativo No. 02 de 2015: «Parágrafo Transitorio 1°. (…) Una vez posesionados [los Magistrados], la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura…».

2 Sala conformada por los Magistrados Oscar Carrillo Vaca y Álvaro Raúl Vallejos Yela. P á g i n a 1 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA en el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, en la modalidad de culpa.

2. SÍNTESIS FÁCTICA Mediante oficio No. 352 del 19 de abril de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de El Peñol, compulsó copias para que se investigue la posible falta disciplinaria en la que pudo incurrir el abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, en su calidad de defensor de confianza del acusado Carlos Andrés Zambrano Burbano, dentro del proceso penal que adelantó ese despacho bajo el radicado No. 52260610751220120001800 por el delito de lesiones personales3, ante la inasistencia del profesional del derecho el día 04 de abril de 2017, a la audiencia de juicio oral programada.

3. ACTUACIÓN PROCESAL El magistrado de primera instancia, previa verificación de la condición de abogado del doctor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, ordenó la apertura del proceso disciplinario y dispuso fijar edicto emplazatorio4.

Ante la inasistencia del disciplinable, le designó un defensor de oficio y programó el día 28 de junio de 2018, con el fin de llevar la audiencia de pruebas y calificación provisional, conforme al artículo 105 de la

Ley 1123 de 2007. 3.1. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Se instaló la audiencia, con la asistencia del representante del ministerio público y del defensor de oficio designado, a quien se le 3 Número interno 52254408900120160002500 4 Auto del 25 de septiembre de 2017. P á g i n a 2 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA puso de presente las copias remitidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Peñol, y se decretó la práctica de las siguientes pruebas: i) testimonio del acusado Carlos Andrés Zambrano Burbano, y ii) testimonio de Dalia Rúales Mora (secretaria del Juzgado). 3.1.1. Testimonio de la doctora Dalia Constanza Rúales Mora.

Señaló que citó al abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, mediante oficio 214 del 02 de marzo de 2017, enviado a la dirección de correo electrónico jose_gerardo_alava@hotmail.com y dejó constancia de una llamada el día 31 de marzo siguiente, mediante la cual confirmó su entrega con el destinatario. 3.1.2. Testimonio del acusado Carlos Andrés Zambrano Burbano. Indicó que para el día 04 de abril de 2017, su defensor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, “mandó a otro abogado amigo de él y este abogado que no recuerdo el nombre, se olvidó los papeles de los

testigos, ese día hicieron la audiencia pero no aceptaron los papeles de los testigos porque no se presentó allí mismo los papeles”5. 3.1.3. Calificación Provisional de la Actuación. En la audiencia celebrada el 12 de febrero de 2019, el magistrado instructor formuló cargos en contra del abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, por cuanto dejó de asistir sin justificación a la audiencia de juicio oral señalada para el día 04 de abril de 2017 a las 11:30 a.m., a pesar de estar debidamente enterado y en razón a ello, posiblemente quebrantó el deber contenido en el artículo 28 numeral 10° de la Ley 1123 de 2007 y constituyó infracción en la falta de 5 Folio 71 C. Principal. P á g i n a 3 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA diligencia establecida en el artículo 37 numeral 1° ibidem. En lo que tiene que ver con la modalidad de la conducta, indicó que el abogado actuó a título de culpa, pues fue negligente en el cumplimiento del deber, al dejar de hacer oportunamente lo que le correspondía6. 3.2. Audiencia de Juzgamiento.

El día 20 de junio de 2019, el defensor de oficio presentó los alegatos de conclusión, señalando que no se demostró que su defendido haya actuado de mala fe, pues el proceso penal ni siquiera se afectó

sustancialmente y si bien el doctor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS no asistió a la audiencia de juicio oral ni se justificó, esa situación no perjudicó el desarrollo de la actuación. Concluyó en que no hay elementos probatorios que justifiquen la apertura del proceso disciplinario, por lo cual destacó el artículo 11 de la Ley 1123 de 2007 como función preventiva de la acción disciplinaria, siendo este diligenciamiento un desgaste, en razón a que solamente inasistió a una diligencia, sin que se afectara la administración de justicia.

4. SENTENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, declaró disciplinariamente responsable al doctor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, de la comisión de la falta descrita en el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el numeral 10° del artículo 28 ibidem, a título de culpa. En consecuencia, le impuso la sanción de censura, al considerar que el abogado no tenía antecedentes disciplinarios dentro de los cinco (5) 6 Minuto 00:04:27 y 00:08:39.

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA años anteriores a la comisión de la conducta, según un certificado obtenido el 16 de mayo de 20197.

Consideró el a quo, que se acreditó con las pruebas aportadas por el

Juzgado Promiscuo Municipal de El Peñol, que el disciplinable se encontraba notificado de la audiencia de juicio oral programada para el día 04 de abril de 2017, lo cual se corroboró con el oficio enviado por ese despacho y la constancia secretarial de la comunicación telefónica mediante la cual se confirmó su entrega. Frente a los argumentos del defensor de oficio, señaló que es un deber actuar con celosa diligencia y el doctor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, generó la necesidad de imponer sanción, pues de esa forma se logra la prevención para los profesionales del derecho. Añadió que, la antijuridicidad de la conducta no exige que se cause un perjuicio, sino que se defraude un deber, por ello, esta actuación no constituye un desgaste para la administración de justicia. Concluyó que el disciplinable dejó de hacer oportunamente lo que debía, pues no asistió a la audiencia de juicio oral señalada y tampoco justificó su inasistencia, además, en el acta del 04 de abril de 2017, se dejó constancia de lo expuesto, observando que actuó a título de culpa, por cuanto se apartó del deber profesional.

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA La actuación fue remitida el 01 de octubre de 2019 por la secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante oficio No. 9653MPGE. 7 Certificado 448029.

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA El Congreso de la República en sesión mixta del dos (2) de diciembre de 2020 eligió a los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, siendo posesionados el día 13 de enero de 2021 por el Presidente de la República, habilitando plenamente a está Colegiatura para ejercer la función jurisdiccional disciplinaria en el presente asunto, el cual estaba a cargo de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

La Secretaría de la Comisión, ingresó el proceso al despacho del ahora ponente el día 08 de febrero de 2021, para resolver el grado jurisdiccional de consulta.

6. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN Le corresponde a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, desplegar el control disciplinario que a la luz de las disposiciones legales ha instituido el grado jurisdiccional de consulta, el cual opera como expresión de la soberanía, encaminado a revisar oficiosamente la sentencia de primera instancia que no fue apelada, cuando es desfavorable a los intereses de los disciplinables.

6.1. Caso Concreto. Inicialmente se identifica que, revisado el trámite procesal, no se evidencia la existencia de nulidad alguna, encontrando que la primera instancia preservó y cumplió con los postulados procesales aplicables al trámite disciplinario, con lo cual garantizó los derechos de audiencia, contradicción y defensa, sin que se encuentre reproche al respecto. Procede la Comisión a emitir su pronunciamiento en grado de

consulta, con apoyo en el material probatorio referido, en el que se P á g i n a 6 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA encuentra demostrado que el disciplinable representó al acusado Carlos Andrés Zambrano Burbano, como defensor de confianza en el proceso penal desde el 08 de noviembre de 2016 y no se presentó a la audiencia de juicio oral, programada para el 04 de abril de 2017, a pesar de haber sido debidamente notificado sobre su realización.

También se puede determinar, que a esa audiencia de juicio oral se hizo presente la Fiscal 26 Local de El Tambo, la apoderada de la víctima y su representado8, y se dejó constancia de la ausencia del disciplinable JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS y del acusado Carlos Andrés Zambrano Burbano, quien no estaba sometido a medida de aseguramiento privativa de la libertad, por lo tanto, no era necesaria su presencia. Revisado el proceso disciplinario, se infiere además que el a quo garantizó su defensa material al notificarle al doctor JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS la apertura de la investigación a las direcciones que aportó el Registro Nacional de Abogados9, y las demás audiencias al correo electrónico aportado10; pero ante su disposición de no presentarse ante esta jurisdicción, exigió que el presente trámite se continuara solo con la defensa técnica de oficio designada. De igual manera, se evidencia que encontró acreditada la primera

instancia, que el abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS con su comportamiento había desconocido el deber consagrado en numeral 10° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y por lo mismo, estaría incurso en la falta a la debida diligencia profesional contenida en el artículo 37 numeral 1° ibidem. 8 Minuto 00:01:29 9 Folio 20 C. Principal. Certificado 169923 del 30 de junio de 2017. 10 Folio 106 C. Principal. P á g i n a 7 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA Pues bien, entrando en el examen de legalidad de la sentencia que impera en este grado jurisdiccional de consulta, para esta Corporación es claro que la adecuación típica de la conducta en la falta imputada se encuentra ajustada en el marco de tipicidad, al encontrarse probado que el abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, ajustó su comportamiento en actos de indiligencia profesional al no asistir, como era su deber, a la audiencia de juicio oral en el proceso penal previamente referido, a pesar de estar debidamente enterado.

Asimismo, se observa congruencia en el verbo rector atribuido en la formulación de cargos, decisión que a su vez contiene en forma expresa y motivada la imputación fáctica, así como la modalidad de la conducta. En tal sentido, la Comisión en providencia aprobada en acta No. 05 del

12 de febrero de 202111, señaló: “Ahora bien, frente a la forma de realización del comportamiento y la modalidad de la conducta12, resulta acertada la imputación en grado de omisión y a título de culpa, toda vez que se trató de la trasgresión a un específico deber de cuidado, concretamente, el de actuar con celosa diligencia -dejar de hacer (omisión)-, que involucra justamente uno de los factores generadores de culpa: La negligencia”. Adicionalmente, encuentra la Comisión que no obra en el expediente prueba que justifique la falta cometida por el togado, no siendo de recibo el alegato del defensor de oficio, en el sentido de que no existieron elementos probatorios que justifiquen la apertura del 11 Ver, sentencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Rad. 170011102000201600082-01 M.P. Dr. Carlos Arturo Ramírez Vásquez, Sala No. 05 del 12 de febrero de 2021. 12 Artículos 20 y 21 de la Ley 1123 de 2007. P á g i n a 8 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA proceso disciplinario, pues además de haberse establecido que el disciplinable fue debidamente enterado de la fecha para audiencia de juicio oral, no procedió a solicitar aplazamiento o actuar en algún sentido, permitiendo que llegara el día de la vista pública, sin que se presentara a cumplir con su deber profesional.

Así entonces, no existe discusión respecto de la responsabilidad del

investigado en el cometido de la infracción a los deberes de diligencia profesional, como tampoco respecto del elemento subjetivo de la conducta omisiva a título de culpa, por actuar de manera negligente13. Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, esta Corporación concluye que ha de confirmarse el fallo examinado por vía de consulta, determinación que aprueba los razonamientos para sancionar al abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, con una posible modificación la cual pasará a indicarse, en armonía con los criterios previstos en el marco de un Estado Social de Derecho. 6.2. Dosimetría de la Sanción. En relación con este aspecto, se advierte que la sanción impuesta por el a quo, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, se computó en consideración al certificado de antecedentes disciplinarios No. 448029 del 16 de mayo de 2019. No obstante, para que resulte viable considerar los antecedentes disciplinarios como criterio de agravación punitiva, de conformidad con el artículo 45 literal C) numeral 6º de la Ley 1123 de 2007, deben haber tenido ocurrencia dentro de los cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga, para el presente caso, anteriores al 04 de abril de 2017 y no del 16 de mayo de 2019. 13 Artículos 2º y 21 de la Ley 1123 de 2007. P á g i n a 9 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA Teniendo en cuenta lo anterior, la anotación que debió tenerse en cuenta como antecedente en la sentencia consultada, era la prevista en el certificado No. 4783214, en el que se establece que el disciplinable JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS fue sancionado mediante sentencia del 08 de agosto de 2013, correspondiente a la sanción que inició el 10 de octubre de 2013 y finalizó el 09 de enero de 201415, siendo anterior a la fecha de la conducta, luego resultaba procedente considerarlo como criterio de agravación y no de manera inapropiada como lo hizo la sentencia consultada.

En consideración a lo puesto de presente, sin que exista otra sanción a imponer al abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, se mantendrá la censura, pues el grado jurisdiccional de consulta no permite agravar la sanción impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 02 de agosto de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable al abogado JOSÉ GERARDO ÁLAVA THOMAS, por la comisión de la falta disciplinaria descrita en el artículo 37 numeral 1°

de la Ley 1123 de 2007 y le impuso la sanción de censura, por las razones aducidas en el cuerpo de esta providencia. 14 Folio 22 C. Comisión Nacional. 15 Ver sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, radicado No. 52001110200020100005201 del 08 de agosto de 2013. Magistrado Ponente Wilson Ruiz Orejuela, aprobado en Sala No. 062. P á g i n a 10 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de las partes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase copia a la oficina del Registro Nacional de Abogados, con la constancia del acto procesal enunciado, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir.

CUARTO: Cumplido lo ordenado, regresen las diligencias a la Comisión Seccional de instancia, para que imparta el trámite que corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Comisión en la presente sesión.

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidente MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Vicepresidente P á g i n a 11 | 12

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Referencia: ABOGADO EN CONSULTA

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario P á g i n a 12 | 12