CNDJ - F54001110200020130087602ADJUNTA20210602162100-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., dos (2) de junio de 2021

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 540011102000 2013 00876 02

Aprobado, según acta n.° 031 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la quejosa contra el auto de fecha 9 de abril de 2018, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca decretó la 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». terminación anticipada del proceso, por haber ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción.

2. TRÁMITE PROCESAL Mediante escrito del 25 de noviembre de 2013 la señora María Livia Castro Barreto interpuso queja disciplinaria2 contra el abogado Fernando Díaz Rivera, con fundamento en los siguientes hechos: Manifestó que fue objeto de presiones e intimidaciones en el año 2012

por parte del entonces alcalde municipal de Aguachica (César) —señor Alfredo Vega Quintero—, por cuanto este quería que vendiera parte del inmueble rural de su propiedad, denominado las Clavellinas, con el fin de construir un mega colegio, oferta a la cual no estaba dispuesta a aceptar. Adujo que en el mes de julio de 2012 le informó a su hija mayor — Angélica Hernández Castro— sobre esta situación, quien a su vez acudió al abogado Fernando Díaz Rivera para que las asesorara legalmente. Añadió que, en agosto de 2012, este le dijo que, debido a algunas gestiones realizadas en la Procuraduría Provincial de Ocaña, todo estaba controlado y no le iban a expropiar el inmueble, pero que de todas 2 Folios 1 a 6 del cuaderno principal n.° 1 de la actuación. formas le recomendaba simular una deuda con su hija por valor de trescientos millones de pesos ($300.000.000). Así las cosas, expuso que ella y su hija suscribieron contrato de prestación de servicios profesionales con el abogado Díaz el 10 de agosto de 2012, con la finalidad de iniciar un proceso ejecutivo — simulado— a favor de su hija y en su contra, para evitar la expropiación del bien inmueble las Clavellinas o, en su defecto, lograr un mayor avalúo en caso de ser expropiado, gestión por la cual le cobraba seis millones de pesos ($6.000.000). Indicó la quejosa que el Concejo Municipal de Aguachica autorizó al alcalde municipal, mediante Acuerdo 029 de 2012, adquirir cinco (5)

hectáreas del inmueble las Clavellinas, para lo cual el municipio contaba con un presupuesto de trescientos cuarenta millones de pesos ($340.000.000). Debido a que el predio contaba con una medida cautelar de embargo, por el proceso ejecutivo simulado que había iniciado su hija Angélica en su contra, el abogado le recomendó proceder a la dación en pago de la «deuda» para dar por terminado el proceso, lo cual procedió a realizar. En consecuencia, precisó que su hija, en compañía de la asesoría del abogado Díaz, efectuó la venta al municipio de las cinco (5) hectáreas del inmueble las Clavellinas, por un valor de trescientos veinticinco millones de pesos ($325.000.000), la cual se materializó el 7 de junio de 2013. Añadió que los dineros recibidos por la venta fueron administrados por el abogado y su hija, en relación con lo cual aquel le manifestó que había realizado algunos pagos. Aludió que le reclamó al doctor Díaz, en relación con el pago de ciento diez millones de pesos ($110.000.000) — supuestamente realizado al fiscal y al juez que actuaron en el proceso penal adelantado en su contra—, toda vez que no era su apoderado en el proceso penal y sus abogados de confianza le indicaron que no era posible que hubiere efectuado el mencionado pago. De esa manera, acreditada la condición de abogado del investigado, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante auto del 16 de diciembre de 20133, ordenó la apertura del proceso disciplinario y convocó a la

audiencia de pruebas y calificación provisional para el 25 de marzo4, 24 3 Folio 37, ibidem. 4 Folio 95, ibidem. de junio5, 5 de septiembre6 y 19 de noviembre de 20147, fechas en las cuales no pudo realizarse, bien por solicitud del investigado8 o su apoderada9, ora por causas atribuibles al despacho instructor. Finalmente, en las sesiones del 10 de marzo10 y 4 de noviembre11 de 2015; 2 de febrero12 y 31 de agosto de 201613, y 28 de noviembre de 201714 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional. En esta audiencia tuvo lugar la ampliación y ratificación de la queja, la práctica de pruebas testimoniales y la versión libre de los hechos del disciplinado15. Una vez evacuadas y valoradas las pruebas decretadas en la audiencia, la magistrada sustanciadora procedió a calificar la actuación disciplinaria en el siguiente sentido16: 5 Folio 197, ibidem. 6 Folio 203, ibidem. 7 Folio 221, ibidem. 8 Folio 92, ibidem. 9 Folio 202, ibidem. 10 Folios 230 a 233, ibidem. 11 Folios 393 y 394 del cuaderno principal n.° 2 de la actuación. 12 Folios 444 a 446, ibidem. 13 Folio 540, ibidem. 14 Folios 567 y 568, ibidem. 15 Folios 371 a 374, ibidem. 16Folios 444 a 446, Ibidem. En primer lugar, dispuso la terminación y archivo parcial de la actuación

en lo referente a la conducta relacionada con la presunta falta de diligencia profesional frente a las gestiones encomendadas ante la Procuraduría Provincial de Ocaña. En segundo lugar, en relación con la presunta apropiación de los dineros producto de la venta del predio las Clavellinas, la magistrada de primera instancia se abstuvo de pronunciarse, por falta de competencia. En tercer y último lugar, dispuso la formulación de cargos en contra del abogado investigado, por cuanto consideró que pudo haber incurrido, a título de dolo, en la falta establecida en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 1123 de 2007, así como pudo también haber infringido los deberes contenidos en los numerales 13 y 16 del artículo 28 del citado estatuto, disposiciones que establecen lo siguiente:

ARTÍCULO 28. DEBERES PROFESIONALES DEL

ABOGADO. Son deberes del abogado: […]

13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

[…]

16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley.

ARTÍCULO 38. Son faltas contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos:

1. Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos.

La decisión de la primera instancia se fundamentó en el hecho de que el abogado interpuso una demanda ejecutiva singular el 14 de agosto de 2012, con fundamento en una letra de cambio que soportaba una deuda inexistente —pese a que tenía conocimiento de esta situación—, lo cual

fue constatado con las pruebas testimoniales, así como con el hecho de que suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con la quejosa, cuyo objeto consistió precisamente en iniciar un «proceso ejecutivo tendiente a evitar la expropiación del predio las CLAVELLINAS, y/o en su defecto lo correspondiente a buscar un mejor precio respecto de la expropiación en caso que se dé, actos preparatorios para logar (sic) un mayor avaluó (sic)»17. Así las cosas, concluyó la magistrada sustanciadora que el abogado ideó la simulación de la deuda para evitar la expropiación del bien o, en su defecto, lograr un mayor avalúo de este, lo cual conllevó a que promoviera un litigio a todas luces fraudulento, usando la administración de justicia para tal fin. 17 Folio 19 y 20 del cuaderno principal n.° 1 de la actuación. Frente a la decisión de terminación y archivo parcial de la actuación, la quejosa interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en audiencia, en el efecto suspensivo. Acto seguido, la magistrada sustanciadora decretó la ruptura de la unidad procesal, debido a la terminación, y dispuso continuar el proceso frente a los cargos endilgados al abogado investigado. De igual forma se resolvió una solicitud de nulidad18 y recusación19 presentada por el investigado, luego se continuó el periodo probatorio y, el 3 de abril de 201820, se cumplió la audiencia de juzgamiento con la presentación de los alegatos de conclusión por parte del investigado. Posteriormente, mediante proveído del 9 de abril de 201821, la primera

instancia ordenó la terminación anticipada del procedimiento por cuanto consideró el acaecimiento del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que la conducta que dio lugar a la formulación de cargos en contra del disciplinado ocurrió el 14 de agosto de 2012 y 5 de marzo de 2013, fechas en las cuales el profesional del derecho interpuso demanda ejecutiva singular22 y presentó solicitud de aceptación23 de la dación en pago celebrada por las partes24 el 26 de 18 Folio 567 y 568, del cuaderno principal n.° 2 de la actuación. 19 Folios 542 y 543, ibidem. 20 Folio 576, ibidem. 21 Folios 577 a 580, ibidem. Magistrada Martha Cecilia Camacho Rojas. 22 Ver folio 43 y 44 del cuaderno principal n.° 1 de la actuación. 23 Folio 49, ibidem. febrero de 2013, en el proceso ejecutivo con radicado n.° 2012-0016100, tramitado ante el Juzgado Civil del Circuito Los Patios.

3. PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído del 9 de abril de 201825, la primera instancia ordenó la terminación anticipada del procedimiento por cuanto consideró que había operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que la conducta que dio lugar a la formulación de cargos en contra del disciplinado ocurrió el 14 de agosto de 2012 y 5 de marzo de 2013, última fecha a partir de la cual habían transcurrido más de cinco (5) años.

4. RECURSO DE APELACIÓN Notificada la decisión de terminación a los intervinientes26, el apoderado

judicial de la quejosa —mediante escrito presentado el 11 de mayo de 201827— interpuso recurso de apelación contra la decisión de 24 Folio 47, ibidem. 25 Folios 577 a 580, ibidem. 26 Folios 584, 585 y 587 del cuaderno principal n.° 2 de la actuación. 27 Folios 588 y 589, ibidem. terminación, el cual fue concedido por la primera instancia, el 18 de mayo de la misma anualidad28. El apelante señaló que la conducta objeto de investigación es de «tracto sucesivo» y el efecto de esta cesó el 22 de marzo de 2018, fecha en la que se realizó la anotación n.° 18 en el folio de matrícula inmobiliaria n.° 196-10355, por medio de la cual se canceló una medida cautelar que pesaba sobre el inmueble las Clavellinas —a raíz de una acción de simulación—, por lo que en su entender no habría operado la prescripción de la acción disciplinaria.

5. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación por el a quo, la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca envió el proceso disciplinario a la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura29.

Efectuadas las respectivas constancias secretariales30, el reparto del proceso en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 28 Folio 596, ibidem. 29 Folio 597, ibidem.

30 Folio 2 del cuaderno n.° 3 de la actuación. Judicatura tuvo lugar el día 28 de junio de 2018. La actuación fue asignada por el sistema al despacho del doctor Camilo Montoya Reyes31. El 3 de julio de 2018, el entonces magistrado doctor Camilo Montoya Reyes avocó conocimiento de las presentes diligencias y ordenó, por Secretaría Judicial, acreditar los antecedentes disciplinarios del abogado investigado e informar si contra este cursaban otros procesos por los mismos hechos, y correr traslado al Ministerio Público32. Luego de cumplirse lo ordenado en al auto citado en precedencia33, aparece únicamente las constancias del 4 y 9 de febrero de 2021, a través de las cuales se registró que el presente proceso disciplinario se asignaba, conforme al reparto efectuado por el sistema de gestión «Siglo xxi», al despacho del suscrito magistrado ponente Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, y se realizaron observaciones respecto de la foliatura del expediente.

6. CONSIDERACIONES Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer de las diligencias disciplinarias de la referencia, a la luz de las previsiones del 31 Folio 3, ibidem. 32 Folio 5, ibidem. 33 Folios 6 a 15, ibidem. artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado

13 de enero de 2021— deben entenderse que a partir de tal fecha aquellas referencias dispuestas en la Ley 270 de 1996 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura están referidas a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esta facultad antes recaía en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el recurso de apelación en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Analizado el recurso de apelación presentado oportunamente por parte del apoderado judicial de la quejosa, el problema jurídico que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es el siguiente: ¿La decisión de primera instancia del 9 de abril de 2018, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca decretó la terminación del proceso, por haberse considerado que la conducta atribuible al disciplinado estaba prescrita, fue ajustada a derecho? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: la decisión adoptada por la primera instancia fue correcta, porque la potestad sancionatoria en el presente asunto prescribió el 5 de marzo de 2018. Para respaldar dicha afirmación, se abordarán los siguientes temas: - La prescripción en el régimen disciplinario contenido en la Ley 1123 de 2007. - Resolución del caso en concreto.

6.1. La prescripción en el régimen disciplinario contenido en la Ley 1123 de 2007. Como lo ha sostenido esta corporación judicial, la prescripción de la acción disciplinaria es una figura jurídica en virtud de la cual cesa la potestad sancionadora del Estado por el paso del tiempo que ha sido consagrado previamente en la ley. Por ello, también resulta ser una garantía para quien es investigado, pues el Estado está obligado a resolver la situación jurídica y particular en un tiempo determinado. En el régimen disciplinario de los abogados, contenido en la Ley 1123 de 2007, la figura de la prescripción se regula de la siguiente manera: ARTÍCULO 24. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. [Negrillas fuera de texto] Como puede verse, se trata de tres formas diferentes de realización de la conducta, las cuales prescriben de distinta manera. Para las conductas instantáneas, el plazo comienza a contabilizarse desde el día de su consumación, mientras que para las de carácter permanente o continuado —que no son lo mismo—34 se debe tener en cuenta la realización del último acto. De esa manera, la autoridad disciplinaria deberá precisar siempre el tipo de conducta y una vez ello se haga se atenderá el criterio que

corresponda para efectos de calcular si el plazo de los cincos (5) años previsto en la ley se configuró o no. 6.2. Caso concreto En el presente asunto, la conducta atribuible al abogado Fernando Díaz Rivera y que fue investigada en la presente actuación disciplinaria fue de carácter continuado. Ello, por cuanto el verbo rector de la falta endilgada al disciplinado consistió en promover35 un litigio fraudulento, a través de la realización de un conjunto de actos con unidad de propósito. 34 Las faltas permanentes se mantienen en el tiempo, de manera ininterrumpida y sin la segmentación de la conducta. En cambio, las de carácter continuado consisten en la realización de un conjunto de actos u omisiones que tiene una unidad de propósito, designio o finalidad. 35Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra promover significa: Impulsar el desarrollo o la realización de algo. Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.4 en línea]. < https://dle.rae.es/promover> [25 de mayo de 2021]. La conducta materia de reproche inició el 14 de agosto de 2012, fecha en la cual el abogado investigado interpuso demanda ejecutiva singular36, en representación de la señora Angélica Hernández Castro y contra la señora María Livia Castro Barreto, con base en una la letra de cambio que soportaba una obligación inexistente, a sabiendas de esta situación. Esta conducta finalizó el 5 de marzo de 2013, cuando el investigado — apoderado judicial de la parte demandante— presentó solicitud de

aceptación37 de la dación en pago celebrada por las partes38 el 26 de febrero de 2013, frente a lo cual el Juzgado Civil del Circuito Los Patios dio por terminado, en aquella fecha, el proceso ejecutivo con radicado n.° 2012-00161-00. Esta serie de actos, constitutivos de una misma conducta, tuvieron por finalidad la de transferir la titularidad del dominio que ostentaba la quejosa sobre el inmueble las Clavellinas, a favor de su hija Angélica Hernández Castro y, por esta vía, evitar la expropiación o, en su defecto, aumentar el valor del predio, lo cual quedó consignado en el objeto del 36 Ver folio 43 y 44 del cuaderno principal n.° 1 de la actuación. 37 Folio 49, ibidem. 38 Folio 47, ibidem. contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el investigado y la quejosa, el día 10 de agosto de 201239. Así las cosas, no le asiste razón al apelante cuando afirma que el término prescriptivo debió contarse desde el 22 de marzo de 2018, fecha en la que para este cesaron los efectos de la conducta del investigado —a su juicio de tracto sucesivo—. Ello por dos razones: la primera, por cuanto la fecha allí indicada se refiere al momento en el cual se realizó la anotación n.° 18 en el folio de matrícula inmobiliaria n.° 196-10355, por medio de la cual se canceló una medida cautelar que pesaba sobre el inmueble las Clavellinas, a raíz de una acción de simulación impetrada

con posterioridad por la señora quejosa en contra de su hija Angélica Hernández Castro, situación que no fue objeto de esta investigación; la segunda, toda vez que la potestad sancionatoria del Estado en materia disciplinaria no podría extenderse ilimitadamente en el tiempo, bajo el pretexto de cobijar los efectos que eventualmente pudiera llegar a generar la conducta objeto de reproche, en una suerte de indeterminación temporal para los sujetos disciplinables. Por el contrario, el término prescriptivo se debe contabilizar desde la fecha de realización del último acto, según lo señalado en el artículo 24 39 Folio 19 y 20 del cuaderno principal n.° 1 de la actuación. de la Ley 1123 de 2007 y no desde otro momento que no está contenido en la ley. Por tanto, en criterio de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la conducta tuvo lugar desde el 14 de agosto de 2012 hasta el 5 de marzo de 2013. Luego, entonces, el Estado tenía hasta cinco (5) años para ejercer la acción disciplinaria, término que feneció el 5 de marzo de 2018, fecha desde la cual la acción no podía proseguirse. De esa manera y en atención a las hipótesis previstas en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, es procedente ordenar la terminación del proceso disciplinario a favor del abogado investigado por la ocurrencia de la prescripción. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 9 de abril de 2018, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Norte de Santander y Arauca ordenó la terminación del proceso disciplinario a favor del abogado FERNANDO DIAZ RIVERA, en atención a las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de las partes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría

Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Comisión en la presente sesión.

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria