CNDJ - F54001110200020160064301ADJUNTA20210804150829-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., cuatro (4) de agosto de 2021

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 540011102000 2016 00643 01

Aprobado, según acta n.° 047 de la misma fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procedería a resolver el recurso de apelación impetrado en contra de la decisión de terminación2 del proceso disciplinario adelantado en contra del abogado Fabio Alex Ortega Acero, con ocasión de la queja formulada por la señora Gregoria Silva Angarita3, de no ser porque la acción disciplinaria se encuentra prescrita. 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 Decisión interlocutoria del 23 de marzo de 2018 proferida por la magistrada Martha Cecilia Camacho Rojas, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca. Folios 58 a 60 del cuaderno principal de la actuación. 3 Folio 1, ibidem.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ En primer lugar, la primera instancia investigó la conducta consistente en que el abogado Fabio Alex Ortega Acero presuntamente no habría realizado las gestiones tendientes a tramitar, en favor de la quejosa, la solicitud de pago de la indemnización de perjuicios ante la Administradora de Riesgos Laborales, como consecuencia de la enfermedad profesional adquirida en el desempeño de sus funciones como enfermera en el Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta. Además, examinó si en desarrollo de la alegada gestión, el abogado devolvió los documentos que le fueron entregados por la quejosa.

En segundo y último lugar, la primera instancia investigó si la quejosa le encomendó al profesional del derecho su representación dentro de un proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Cúcuta, por incumplimiento en el pago de cánones de arrendamiento.

3. TRÁMITE PROCESAL 3.1. Repartida la queja4 y acreditada la condición de abogado del investigado5, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante auto del 26 de septiembre de 20166 ordenó la apertura del proceso disciplinario y convocó a la audiencia de pruebas y calificación provisional para el 6 de diciembre de 2016. 3.2. Debido a la solicitud de aplazamiento7 y a la incomparecencia del disciplinado8, así como a la ocurrencia de hechos de orden 4 Folio 2, ibidem. 5 Folio 4, ibidem.

6 Folio 6, ibidem. 7 Folio 15, ibidem. 8 Folio 24, ibidem. P á g i n a 2 | 14 público9, la audiencia de pruebas y calificación provisional tuvo lugar finalmente en las sesiones del 13 de septiembre10 y 1 de diciembre de 201711, y 23 de marzo de 201812. 3.3. La primera sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo el 13 de septiembre de 2017 con la presencia del investigado y del quejoso. En esa oportunidad, la señora Gregoria Silva Angarita ratificó y amplió los hechos expuestos en la queja, en el sentido de señalar que el abogado, además de no adelantar gestión alguna en lo relacionado con el trámite de indemnización ante la Administradora de Riesgos Laborales, no le devolvió los documentos originales (v. gr. historia clínica, fórmulas y exámenes médicos) sino únicamente las copias relacionadas con su caso —documentos que alegó fueron hurtados por un tercero cuando radicó la queja disciplinaria13—. Añadió que el abogado tampoco realizó actuaciones dentro del proceso ejecutivo en el cual la representó como parte demandada y que no recuerda con precisión la fecha en que lo contrató ni cuando firmó los dos (2) poderes que alega haber otorgado al profesional del derecho. Por último, señaló que este no le cobró suma de dinero por concepto de honorarios. Del mismo modo, el investigado rindió versión libre de los hechos, frente a los cuales indicó que conoce hace aproximadamente dos (2) años a la quejosa por la amistad que tiene con su hijo. Que por esta

razón la señora Gregoria lo contactó y le expuso el inconveniente que tenía con su enfermedad y su pretensión de recibir una indemnización. Añadió que fue claro con ella, en el sentido de manifestarle que acostumbraba a revisar y estudiar, de manera previa a asumir cualquier proceso, toda la documentación relacionada, por lo 9 Folio 32, ibidem. 10 Folios 43 a 46, ibidem. 11 Folio 52, ibidem. 12 Folios 58 a 60, ibidem. 13 Minuto 37:15 a 37:55 de la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 13 de septiembre de 2017. P á g i n a 3 | 14 que le solicitó fotocopias de aquello que considerara importante para su caso. Que, en efecto, recibió dos (2) carpetas con fotocopias de documentos de la historia clínica de la quejosa, los cuales por su extensión estudió durante un (1) mes y medio y organizó de manera cronológica. Que a raíz de los malos comentarios y lo problemática que era la señora Gregoria, decidió no asumir su caso y procedió a devolverle la documentación en los meses de marzo a abril de 201614. Por último, precisó que la quejosa también le solicitó asesoría en un proceso ejecutivo que se adelantaba en su contra, en el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Cúcuta, por incumplimientos en el pago de cánones de arrendamiento. Que en relación con este punto le aconsejó lo que debía hacer, le redactó un memorial en el que solicitaban la devolución de un dinero —que en su criterio— la

quejosa había pagado en exceso, y le pidió a su dependiente judicial de ese entonces acompañarla al Juzgado para que radicara el oficio, todo lo cual realizó a título de favor, por lo cual no le cobró honorarios ni tampoco suscribió poder o contrato alguno. Igualmente, la magistrada instructora decretó la práctica de pruebas testimoniales y documentales. 3.4. Posteriormente, en las sesiones del 1 de diciembre de 201715 y 23 de marzo de 201816 se practicaron algunas de las pruebas testimoniales decretadas y se incorporaron las documentales allegadas al proceso. De igual forma, en la última sesión de audiencia la magistrada instructora procedió a calificar la investigación y dispuso la terminación anticipada y el archivo de las diligencias. 14 Minuto 58:00 a 59:48 de la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 13 de septiembre de 2017. 15 Folio 52, ibidem. 16 Folios 58 a 60, ibidem. P á g i n a 4 | 14

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La magistrada ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca ordenó la terminación anticipada y archivo de la investigación a favor del abogado investigado, por cuanto del análisis del material probatorio allegado al proceso, concluyó que no existió un actuar irregular del investigado, teniendo en cuenta los siguientes

argumentos: (i) el abogado recibió unos documentos para realizar la revisión del caso de la quejosa debido a su enfermedad laboral; (ii) realizada la verificación, el profesional del derecho decidió

devolverle la documentación recibida —hecho que aceptó la quejosa— por los comentarios denigrantes hacia él; por ende, no hubo aceptación del encargo. (iii) no hay forma de establecer si los documentos devueltos eran originales o fotocopias, toda vez que la quejosa alegó que fueron hurtados por un tercero; (iv) no existió relación profesional derivada de algún tipo de contrato de prestación de servicios o mandato que lo obligara a adelantar la gestión relacionada con la pretensión de indemnización. (v) no hubo un mandato para adelantar gestiones en el proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Cúcuta; el abogado únicamente redactó un memorial en nombre de la quejosa, porque en su criterio tenía un saldo a favor. Así las cosas, dispuso la terminación y archivo de las diligencias, en aplicación del artículo 103 de la Ley 1123 de 2007.

5. RECURSO DE APELACIÓN P á g i n a 5 | 14

La quejosa interpuso recurso de apelación en la sesión de audiencia de pruebas y calificación del 23 de marzo de 201817, en el que manifestó no estar de acuerdo con la decisión de terminación y archivo de las diligencias. Además de reiterar sus problemas de salud, insistió en el hecho de que le entregó al abogado investigado los documentos originales relacionados con su historia clínica, los cuales no fueron devueltos por el investigado.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación por el a quo18, la Secretaría de la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Norte de Santander y Arauca envió el proceso disciplinario a la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura19. Efectuadas las respectivas constancias secretariales20, el reparto del proceso en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tuvo lugar el día 23 de mayo de 2018. La actuación fue asignada por el sistema al despacho de la magistrada Magda Victoria Acosta Walteros21. Mediante constancia secretarial del 9 de febrero de 202122 se recibió en el despacho del suscrito magistrado ponente Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo el expediente físico del proceso disciplinario, asignado el 4 de febrero de 2021, conforme al reparto efectuado por el sistema de gestión «Siglo XXI»23. 17 Folios 58 a 60, ibidem. 18 ibidem. 19 Folio 61, ibidem. 20Folios 1 y 2 del cuaderno n.° 2 de la actuación. 21Folios 3 y 4, ibidem. 22Folio 6, ibidem. 23Folio 5, ibidem. P á g i n a 6 | 14 Luego, aparece el auto del 9 de julio de 202124 mediante el cual se solicitó a la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial requerir a su homóloga de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca para que allegara el CD contentivo de una de las sesiones de audiencia, toda vez que la pieza procesal presentaba «defectos físicos y error en la lectura», lo cual fue

remitido mediante constancia secretarial del 12 de julio de 202125.

7. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia. Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del recurso de apelación a la luz de las previsiones del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —trece (13) de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de 1996 se refiere a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esta facultad antes recaía en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4.º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que establece, entre otras, la función de conocer sobre el recurso de apelación en los procesos disciplinarios a cargo de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. 7.2. Planteamiento del problema. 24Folio 7, ibidem. 25Folio 11, ibidem. P á g i n a 7 | 14 En el marco de la competencia descrita y analizada la fecha de realización de la conducta investigada —materia de apelación26—, el problema jurídico que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es el siguiente: ¿Es procedente confirmar la decisión de terminación del proceso disciplinario, de conformidad con lo señalado en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que la acción disciplinaria se encuentra

prescrita? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: El análisis de las pruebas practicadas en primera instancia permite concluir que la acción disciplinaria en el presente asunto prescribió el 30 de abril de 2021, razón por la cual es procedente confirmar la decisión de terminación del proceso disciplinario, ante la imposibilidad de proseguir la actuación, pero en razón a que la acción disciplinaria se encuentra prescrita. Para respaldar dicha afirmación, se abordarán los siguientes temas: - La prescripción en el régimen disciplinario contenido en la Ley 1123 de 2007. - Resolución del caso en concreto. 7.3. La prescripción en el régimen disciplinario contenido en la Ley 1123 de 2007. Como lo ha sostenido esta Corporación judicial, la prescripción de la acción disciplinaria es una figura jurídica en virtud de la cual cesa la potestad sancionadora del Estado por el paso del tiempo que ha sido consagrado previamente en la ley. Por ello, también resulta ser una 26 Art. 171 de la Ley 734 de 2002, aplicable por remisión normativa conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. P á g i n a 8 | 14 garantía para quien es investigado, pues el Estado está obligado a resolver la situación jurídica y particular en un tiempo determinado. En el régimen disciplinario de los abogados, contenido en la Ley 1123 de 2007, la figura de la prescripción se regula de la siguiente manera: ARTÍCULO 24. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas

instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. [Negrillas fuera de texto] Como puede verse, se trata de tres formas diferentes de realización de la conducta, las cuales prescriben de distinta manera. Para las conductas instantáneas, el plazo comienza a contabilizarse desde el día de su consumación, mientras que para las de carácter permanente o continuado —que no son lo mismo—27 se debe tener en cuenta la realización del último acto. Ahora bien, tratándose de conductas de omisión la norma guarda silencio. En tal virtud, como ha sido señalado previamente por esta corporación28, debe aplicarse por integración normativa29 el artículo 30 27Las faltas permanentes se mantienen en el tiempo, de manera ininterrumpida y sin la segmentación de la conducta. En cambio, las de carácter continuado consisten en la realización de un conjunto de actos u omisiones que tiene una unidad de propósito, designio o finalidad. 28 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia A-445 del 5 de mayo de 2021, Rad. n.° 680011102000 2016 00711 01, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 29 ARTÍCULO 16. «APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley. En lo no previsto en este código se aplicarán los tratados internacionales sobre Derechos

Humanos y deontología de los abogados, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Unico, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario.» P á g i n a 9 | 14 de la Ley 734 de 2002, norma que es clara en precisar que el término de la prescripción empezará a contarse «para las [conductas] omisivas cuando haya cesado el deber de actuar»30. De esa manera, la autoridad disciplinaria deberá precisar siempre el tipo de conducta y, hecho eso, atender el criterio que corresponda para efectos de calcular si venció el plazo de los cinco (5) años previsto en la ley. 7.4. Caso concreto. En el presente asunto, la quejosa fundamentó su disenso con el auto de terminación de primera instancia, en el hecho de que el profesional del derecho presuntamente omitió devolverle los documentos originales relacionados con su historia clínica que le entregó con ocasión del estudio de su caso. Encuentra la Comisión que la conducta atribuida por la quejosa al investigado, presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, es de carácter omisiva. La presunta omisión, referida a la no devolución de los documentos originales a la quejosa, que fueron recibidos por el investigado, tuvo lugar hasta el mes de abril de 2016, fecha en la cual el abogado investigado entregó la documentación recibida a la señora Gregoria Silva Angarita. Para arribar a esta conclusión, la Comisión observa, de los elementos probatorios obrantes en el plenario, que la quejosa recibió sus

30 ARTÍCULO 30. «La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.» [Negrilla fuera del texto original] P á g i n a 10 | 14 documentos por parte del señor Fabio Alex Ortega Acero, tal y como lo manifestó aquella en la ampliación y ratificación de la queja31. Ahora bien, quedó demostrado en la primera instancia que el recibo de los documentos por parte de la quejosa tuvo lugar entre marzo y abril de 2016, tal y como lo ratificó el abogado investigado en su versión libre de lo hechos32. Por tanto, en criterio de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial la presunta conducta omisiva del profesional del derecho se extendió hasta el 30 de abril de 2016, fecha a partir de la cual se inicia la contabilización del término de prescripción de la acción disciplinaria a cargo del Estado. Luego, entonces, el Estado tenía cinco (5) años para ejercer la acción disciplinaria, término que feneció el 30 de abril de 2021, fecha desde la cual la acción no podía proseguirse. En esa medida, resulta aplicable el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, norma que prevé los eventos en que se debe disponer la terminación anticipada del proceso disciplinario, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 103. TERMINACIÓN ANTICIPADA. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión 31 Minutos15:26; 16:16; 26:30 y 41:11 a 45:16 de la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 13 de septiembre de 2017. 32 Minuto 58:00 a 59:48 de la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 13 de septiembre de 2017. P á g i n a 11 | 14 motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento. [negrilla fuera del texto original] Por lo tanto, de acuerdo con la norma, es procedente confirmar la decisión de terminar el proceso disciplinario en favor del abogado investigado, pero con fundamento en que la actuación no podía proseguirse ante la ocurrencia de la prescripción. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha 23 de marzo de 2018, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca resolvió decretar la terminación y consecuente archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado Fabio Alex Ortega Acero,

pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los sujetos procesales, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría

Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al despacho de origen.

P á g i n a 12 | 14 Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Comisión en la presente sesión.

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada ALFONSO CAJIAO CABRERA Magistrado P á g i n a 13 | 14

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria P á g i n a 14 | 14