CNDJ - F54001110200020160100401ADJUNTA20210909094537-2021

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Radicación No. 54001110200020160100401 Aprobado según Acta No. 055 de la misma fecha

1. ASUNTO A DECIDIR Le correspondería a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de quejoso señor HENRY ANTONIO DUARTE MÁRQUEZ, en contra de la providencia proferida el 10 de julio de 2017 por el Magistrado Calixto Cortés Prieto de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Norte de Santander y Arauca, a través de la cual declaró la terminación del proceso disciplinario adelantado en contra del abogado Marco Aurelio Peñaranda Lozano, de no ser porque se configuró una causal de extinción de la acción disciplinaria.

2. HECHOS QUE DIERON ORIGEN A LA QUEJA El señor José Ricardo Hernández Gómez en calidad de apoderado del señor Henry Antonio Duarte Márquez, formuló queja disciplinaria el 01

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO de diciembre de 2016 en contra del abogado Marco Aurelio Peñaranda Lozano, a través de la cual manifestó que el profesional del derecho en dos ocasiones puntuales se refirió a su poderdante de manera

deshonrosa y desobligante, con expresiones que configuraron falsas imputaciones las cuales resultan reprochables al tenor del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior, tal como se describe a continuación: El 24 de febrero de 2016, el abogado disciplinable asistió como representante de la señora María Teresa Lozano de Peñaranda a la Asamblea de accionistas de la sociedad Cantera El Suspiro S.A.S., en esa oportunidad el abogado se refirió al señor Henry Antonio Duarte (representante legal de la sociedad) de esta manera: “El apoderado Marco Aurelio Peñaranda acusa seguidamente al Representante Legal de haber violado el artículo 23 de la ley 222, por haber vendido a Alfari por orden de Andrés Lozano.” (…). “Asevera el apoderado que si se realiza una revisión más profunda, seguramente se encontrarán muchas más situaciones irregulares. Dice tener más cosas, pero no requiere cansarles ni alargar la asamblea. Opina que toda la administración debe irse de la empresa.” (…). “Pregunta el apoderado Marco A. Peñaranda, que dónde están los 600 millones de sus cálculos; responde el presidente de la asamblea que sólo en sus mentes; a lo que el apoderado Marco P á g i n a 2 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

A. Peñaranda acusa: “o en los bolsillos de otros” expresa el

presidente de la asamblea, que so lo que está expresando tiene asidero, deberá probarlo ante las autoridades competentes.” (…) “interfiere el apoderado Marco A. Peñaranda, señalando que “ayudan a robar”. El 17 de marzo de 2016, a través de escrito de solicitud de conciliación extrajudicial en el que el abogado disciplinado actuó como apoderado, presentado ante la Superintendencia de Sociedades de la Seccional de Norte de Santander, en el acápite de hechos el abogado realizó las siguientes afirmaciones: “(…) es así como desde hace dos o tres años nombraron al señor HENRY ANTONIO DUARTE MARQUEZ. Este señor no ha cumplido debidamente sus deberes legales, al dar un trato inequitativo a las minorías sin garantizarles sus derechos, tales como, al de la información, su deber de lealtad, desconocimiento del derecho de los asociados, violación grave y reiterada de las normas legales y estatutarias, incumplimiento de lo ordenado por la asamblea General de accionistas, respetar el ejercicio del derecho de inspección y además el de tener un trato soez para con los socios minoritarios. (…) El señor HENRY ANTONIO DUARTE MARQUEZ, como administrador, junto con el señor contador PEDRO EMIRO PALACIOS CLARO, han infringido la Ley y los estatutos de la sociedad, al certificar que todos las afirmaciones contenidas en los estados financieros de la sociedad CANTERA EL SUSPIRO P á g i n a 3 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO SAS, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de Enero de 2015 al 31 de Diciembre del 2015, se han tomado fielmente de los libros de contabilidad, e, igualmente, han quebrantado la voluntad de la Asamblea General de accionistas, al no cumplir lo ordenado por la misma en pasada reunión del día 04 de Febrero del año 2015, cuando se aprobó por unanimidad la creación de una RESERVA PARA READQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS, lo que se conoce como reservas ocasionales de conformidad a lo señalado en el Código de Comercio, artículo 453, en concordancia con el artículo 420 ordinal 1 de nuestro estatuto comercial. Pues déjeme manifestarle señor Superintendente, que no constituyeron tal reserva y no cumplieron lo ordenado por el máximo órgano social, como lo es la asamblea General de Accionistas, y, por lo tanto, han quebrantado la voluntad de la Asamblea General y la Ley. Por lo mismo, no existe la debida concordancia entre los informes financieros y contables y su Informe de gestión tal y como lo señala el artículo 38 de la Ley 222 de 1995.

(…) NOVENO. El señor HENRY ANTONIO DUARTE MARQUEZ, como administrador no cumplió su deber legal de hacerle saber al señor JAVIER GONZALO LOZANO BONILLA, la decisión tomada por la Asamblea General. Ejecuto todo lo contrario, y de

manera desleal, abusiva, malintencionada y contraria a la Ley, favoreció a los socios ANDRÉS GUSTAVO LOZANO BEDOYA, ANA CAROLINA FRANCO LOZANO Y MARÍA GABRIELA FRANCO LOZANO, para que estos compraran las acciones del señor JAVIER GONZALO LOZANO BONILLA, como lo demuestro en el acápite de pruebas que presento para su conocimiento y consideración, causando con ello un perjuicio grave a la sociedad. Carece de legalidad, es ineficaz, nula de P á g i n a 4 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO pleno derecho la compra que hicieron los señores LOZANO BEDOYA Y FRANCO LOZANO, de acuerdo con el artículo 897 del Código de Comercio. (…) DECIMO. Han sido tantas las irregularidades y transgresiones a la Ley y a los estatutos cometidas por (…) y, los señores HENRY ANTONIO DUARTE MARQUEZ Y PEDRO EMIRO PALACIOS CLARO, el primero como administrador y el segundo como contador, que, a pesar de señalárselas todas estas anormalidades, estos han seguido incurriendo en las mismas (…)” (…) Todos estos señores sin excepción alguna, han obrado con deslealtad, nos han dado un trato inequitativo, su conducta ilícita y abusiva los hace responsables solidaria e ilimitadamente de los

perjuicios causados con dolo, con conocimiento de causa. Son merecedores de una sanción. (…) DECIMO QUINTO. Otra anormalidad que se presenta es que aparece la sociedad cancelando el estudio de la señora secretaria Yesenia Castellanos, cuando no ha sido aprobado estimulo o incentivo alguno de estudio y/o capacitación por la Asamblea General y tampoco por el mencionado Comité Directivo. Esto demuestra la extralimitación de funciones del señor administrador. (…) “Las minorías se sienten seriamente perjudicadas por la conducta desleal, abusiva, injusta y malintencionada de los señores (…) Y

HENRY ANTONIO DUARTE MARQUEZ”.

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Anexó como pruebas documentales: i.) copia del acta de la reunión de la asamblea de socios de la empresa Cantera El Suspiro S.A.S celebrada el 24 de febrero de 2016, ii.) Copia del video que da cuenta de la reunión de la asamblea de socios de la empresa Cantera El Suspiro S.A.S celebrada el 24 de febrero de 2016, y iii.) copia de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por el Dr. Marco

Aurelio Peñaranda Lozano, ante la Superintendencia de Sociedades.

3. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES Mediante certificado No. 345879 del 12 de diciembre de 2016, la

Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia informó que el señor Marco Aurelio Peñaranda Lozano, identificado con cédula de ciudadanía 13456395, es abogado portador la tarjeta profesional 52190 vigente. 1 Con auto del 28 de abril de 2017, el magistrado ponente abrió proceso disciplinario contra el abogado Marco Aurelio Peñaranda Lozano.2 El abogado disciplinable se notificó del auto de apertura de la investigación a través de su apoderado el abogado Fernando José Fuentes Arjona tal como consta a folio 164 del cuaderno original. La audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo en las sesiones del 22 de mayo de 20173 y 10 de julio de 20174, en las cuales se recibieron y practicaron las siguientes pruebas: - El quejoso se ratificó en la queja y no la adicionó. 1 Folio 149 del C.O. 2 Folio 151 del C.O 3 Fls 116-167 del C.O 4 Fls 181-184 del C.O P á g i n a 6 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO - El abogado defensor del disciplinable manifestó que su representado, en el marco de la asamblea de accionistas, actuó en nombre de su progenitora y no actuó en calidad de abogado, pues no se requería tal condición para asistir a la asamblea. Así

mismo, manifestó que la conciliación que promovió no puede considerarse como una causa, en tanto que no se estaba promoviendo ningún litigo y la misma se declaró fallida por la inasistencia de los convocados. - Se aportó como prueba documental por parte del apoderado del quejoso, acta de conciliación realizada en la Fiscalía el 08 de febrero de 2017.5 - A folios 39 a 49 del cuaderno original, se aportó copia de la escritura pública No. 2941 del 25 de septiembre de 2015 de la Notaría 39 de Bogotá, en la cual la señora María Teresa Lozano de Peñaranda confiere poder general a Marco Aurelio Peñaranda Lozano como persona particular para que desarrolle diferentes actividades. En la sesión del 10 de julio de 2017, el magistrado sustanciador decidió declarar la terminación del procedimiento, la cual fue recurrida en audiencia por el abogado apoderado del quejoso6.

4. DE LA PROVIDENCIA APELADA En la reseñada oportunidad argumentó el magistrado ponente que no es posible formular cargos por una posible falta a la ética, comoquiera que se pudo acreditar que el señor Peñaranda Lozano no actuó como 5 Fls 169-171 del C.O. 6 Minuto 00:13:42 del CD de la audiencia P á g i n a 7 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO abogado en el marco de la asamblea de accionistas, sino como

persona particular en virtud de las facultades otorgadas a través de escritura pública No. 2941 del 25 de septiembre de 2015. Adicionalmente, en relación con la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por el abogado disciplinable, consideró que en este caso sí actuó en su condición profesional, no obstante; puntualizó que no se desprende del memorial que haya existido animus injurandi porque el mismo estaba orientado a citar a los señores Andrés Gustavo Lozano y Henry Antonio Duarte Márquez a una conciliación extrajudicial y otras peticiones concordantes. Por esa razón, no es posible formular cargos por una posible falta a la ética del abogado.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el abogado del quejoso formuló recurso de apelación en audiencia, con el argumento de que el poder general conferido a través de escritura pública contempla actuaciones judiciales en relación con la compañía Cantera El Suspiro. Por lo que considera que no puede entenderse como un poder común otorgado a persona particular.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue remitido el 31 de julio de 2017 a la entonces Sala Jurisdiccional de Disciplina mediante oficio No. APM-2075.

Mediante acta de reparto del 04 de octubre de 2017, fue asignado a la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola y posteriormente, el 08 de febrero de 2021, fue asignado a quien funge como magistrado ponente del asunto. P á g i n a 8 | 13

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7. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN

6.1. Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, según el inciso quinto del artículo 257A de la Constitución Política de Colombia y disposiciones jurídicas complementarias7 es competente para conocer vía recurso de apelación de las providencias emitidas en primera instancia. Los suscritos magistrados nos posesionamos ante el Presidente de la República el 13 de enero de 2021 y a partir de esta fecha, en virtud del Acto Legislativo 02 de 2015, entró en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que asumió los asuntos que conocía la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Tal y como se advirtió al inició de esta providencia, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no puede desatar el recurso de apelación formulado, por cuanto se presenta una causal de extinción de la acción disciplinaria prevista en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007. Veamos:

1. De la prescripción de la acción disciplinaria en el marco de la Ley 1123 de 2007. 7 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». En concordancia con

el articulo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, y numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Adicional en armonía con el parágrafo transitorios 1º del Acto Legislativo No. 02 de 2015. «PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año siguiente a la vigencia del presente acto legislativo. Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura...». (Negrilla y subrayado fuera de texto). P á g i n a 9 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO El artículo 23 de la Ley 1123 de 2007 contempla como causal de extinción de la acción disciplinaria “2. La prescripción de la acción disciplinaria”.

La prescripción se trata de una institución jurídica a través de la cual el Estado pierde la potestad de imponer una sanción por el simple paso del tiempo8, en punto del régimen disciplinario de los abogados, se encuentra regulada en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 cuyo tenor literal indica: ARTÍCULO 24. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de

carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. De cara a los antecedentes descritos en el acápite de hechos de esta providencia, se pudo establecer que los hechos por los cuales se inició la acción disciplinaria contenidos en la queja establecen dos fechas especificas en las que, presuntamente, existió una conducta reprochable al abogado Marco Aurelio Peñaranda Lozano, la primera el 24 de febrero de 2016 y la segunda el 17 de marzo del mismo año, oportunidades en las cuales, a juicio del quejoso el disciplinable se refirió de manera desobligante y deshonrosa en relación con el señor Henry Antonio Duarte Márquez. Respecto del comportamiento fechado el 24 de febrero de 2016, consistente en la intervención del señor Marco Aurelio Peñaranda Lozano en la asamblea de accionistas de la sociedad Cantera El Suspiro S.A.S, y en consideración del soporte probatorio allegado, 8 Corte Constitucional, sentencia T-282 A de 2012. P á g i n a 10 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO esta Colegiatura constató que el Estado perdió la potestad disciplinaria, toda vez que desde la referida data han transcurrido más

de los cinco (5) años que prevé el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, cumpliéndose dicho término el 23 de febrero de 2021. Así mismo, en punto de la conducta desplegada a través de la solicitud de conciliación extrajudicial formulada el 17 de marzo de 2016, se verificó que operó la figura de prescripción comoquiera que el término se cumplió el 16 de marzo de 2021. En consecuencia, dando aplicación a lo previsto en los artículos 23, 24 y 103 de la Ley 1123 de 2007, ante la imposibilidad de proseguir con la acción disciplinaria por haber operado el fenómeno de la prescripción, la Sala ordenará la terminación del proceso disciplinario y el archivo definitivo de la actuación. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 10 de julio de 2017 por el Magistrado Calixto Cortés Prieto de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Norte de Santander y Arauca, a través de la cual declaró la terminación del proceso disciplinario adelantado en contra del abogado Marco Aurelio Peñaranda Lozano, conforme a lo expuesto en la norte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, P á g i n a 11 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso, se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría

Judicial.

TERCERO: Remítase la actuación al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Comisión en la presente sesión.

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidente MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Magistrada P á g i n a 12 | 13

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria P á g i n a 13 | 13