CNDJ - F54001110200020170117101ADJUNTA20210923095225-2021

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicación No. 540011102000201701171 01 Aprobado según Acta No. 059 de la misma fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Luis Carlos Charry contra el auto interlocutorio de primera instancia del 14 de agosto de 2019, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, mediante el cual terminó y archivó la actuación disciplinaria a favor del funcionario Samuel Elías Fandiño Fuentes en su calidad de Fiscal único de delitos contra la administración pública de Arauca. 1 Conformaron la Sala los Magistrados Calixto Cortés Prieto (Ponente) y Martha Cecilia Camacho

Rojas. P á g i n a 1 | 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGA Y POR LA CUAL SE TERMINÓ Y ARCHIVÓ LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA El comportamiento objeto del trámite de la primera instancia se originó en la queja del señor Luis Carlos Charry, quien frente al Fiscal Samuel Elías Fandiño Fuentes señaló, que fue irregular la solicitud de preclusión de la investigación penal que hizo en audiencia del 4 de

septiembre de 2017 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca dentro de la actuación penal 2014 00721 seguida en contra de William Jairo Martínez Fernández, Manuel Calderón Sánchez, Olga Cecilia Hernández Moreno.

3. TRÁMITE PROCESAL Interpuesta la queja, el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante auto del 23 de abril de 20182, ordenó abrir la indagación preliminar, decretándose pruebas.

En esta etapa se allegó versión libre rendida por el disciplinable doctor Samuel Elías Fandiño Fuentes, mediante escrito radicado el 5 de diciembre de 2018, quien señaló que una vez recibió la denuncia penal realizó el programa metodológico y ordenó diligencias investigativas orientadas a constatar la materialidad y autoría de los hechos consistentes en un presunto prevaricato por acción al haberse ordenado el levantamiento de medidas cautelares respecto de unos inmuebles por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Arauca, 2 Folio 5 ibídem. P á g i n a 2 | 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN llegándose al convencimiento que ninguna de las acciones presuntamente delictivas se encuadraban en algún tipo penal, y por ello solicitó la preclusión de la investigación penal por atipicidad de la

conducta penal3. Se allegó carpeta penal obrante a folios 21 a 84 del expediente.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE APELACIÓN Mediante providencia del 14 de agosto de 20194, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Norte de Santander y Arauca terminó y archivó definitivamente la indagación preliminar adelantada, en atención al artículo 735 y 2106 de la Ley 734 de 2002, al considerarse que las decisiones proferidas al interior de un proceso de una jurisdicción gozan de presunción de legalidad y acierto, puesto que están amparadas bajo los principios de autonomía e independencia judicial.

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el quejoso señaló que: “…en forma reiterada los dos MAGISTRADOS Sustanciadores Dr.

Calixto Cortés Prieto y Dra. María Mercedes López Mora violaron el debido proceso tanto el trámite de preliminar de la presente queja disciplinaria…entre estos dos magistrados y el suscrito existe una 3 Folios 16 a 19, ibídem 4 Folios 86 y 87, ibídem. 5 En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarara y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. 6 El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se

establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código. P á g i n a 3 | 12

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IRREMEDIABLE ENEMISTAD POR QUE ME HE VISTO OBLIGADO

A DENUNCIARLOS PENALMENTE.

En conclusión, decrétese la nulidad de todo lo actuado por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso por la no valoración probatoria porque el Fiscal incurrió en falta y en su efecto procédase a abrir investigación disciplinaria en contra del disciplinado”7.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Las diligencias correspondieron por reparto el 2 de diciembre de 2019, al magistrado Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura8. Los suscritos magistrados nos posesionamos ante el Presidente de la República el 13 de enero de 2021 y a partir de esta fecha, en virtud del Acto Legislativo 02 de 2015, entró en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que asumió los asuntos que conocía la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA21-11710 de 2021, el día 3 de febrero de 2021, efectuó el reparto, entre otros, del presente asunto.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia. 7 Folios 94 y 95 del cuaderno original. 8 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Las facultades consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, y disposiciones jurídicas complementarias9, facultan a esta Comisión para resolver el presente asunto.

Analizado el recurso de apelación interpuesto por el quejoso el problema jurídico que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es: - ¿Es acertada la conclusión de la primera instancia, al advertir que no existe falta disciplinaria atribuible al implicado? ¿Debían declararse impedidos los Magistrados de la primera instancia por la presunta enemistad con el quejoso? ¿La actuación disciplinaria está viciada de nulidad? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: la decisión de terminación y archivo a favor del fiscal investigado Samuel Elías Fandiño Fuentes debe ser confirmada. Para respaldar dicha afirmación, se abordarán los siguientes temas: - Taxatividad de las causales de impedimento y recusación. - El quejoso no es sujeto procesal. - Resolución del caso en concreto. 6.1.1. Taxatividad de las causales de impedimento y recusación. 9 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su

profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». En concordancia con el articulo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, y 194 de la Ley 734 de 2002. Adicional en armonía con el pparágrafo transitorios 1º del Acto Legislativo No. 02 de 2015. «PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año siguiente a la vigencia del presente acto legislativo. Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.». (Negrilla y subrayado fuera de texto). P á g i n a 5 | 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Las causales de impedimento y recusación son taxativas y de alcance restringido, su solicitud debe ser elevada por un sujeto procesal, llámese investigado, defensor o Ministerio Público ante el funcionario respecto del cual se pretende se separe del conocimiento de un asunto.

El legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios frente al conocimiento de un caso particular y concreto, a quienes les corresponde apartarse del conocimiento del proceso al tipificarse como mínimo alguna de las causales descritas en la Ley, luego su alcance no puede interpretarse de manera analógica por ser

de naturaleza taxativa, con el fin de que no se conviertan en instrumentos para que el Juez sea separado del asunto de su competencia de manera caprichosa. Sobre el particular, en las sentencias T-176 de 2008 y C-881 de 2011 se señala que «el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida». En materia disciplinaria, el artículo 84 de la Ley 734 de 2002 consagra las causales de impedimento y recusación para los servidores públicos P á g i n a 6 | 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN que ejerzan función disciplinaria, sin que se mencione la necesidad de acudir a otras disposiciones legales con el fin de ampliarlas.

En buena medida lo que se pretende con los impedimentos y recusaciones es garantizar que el ejercicio de la función pública disciplinaria se desarrolle con transparencia e imparcialidad, en el

entendido de que, como modalidad del derecho sancionador, el derecho disciplinario en su aplicación práctica limita derechos a los disciplinables y a los investigados, de manera que se debe eliminar toda inclinación subjetiva de parte del decisor disciplinario. El trámite de la recusación en materia disciplinaria está regulado en el artículo 87 del Código Disciplinario Único; de manera que una vez se presente la recusación, el único trámite a seguir es que el funcionario recusado manifieste si la acepta o no. En caso de que no la acepte, la actuación disciplinaria debe enviarse al funcionario que le sigue en turno, sin que sea procedente que el sujeto procesal que recusa presente nuevos argumentos para que sean atendidos por el funcionario que debe decidirla. 6.1.2. El quejoso no es sujeto procesal. Es importante anotar para el caso en concreto, que el quejoso indicó una supuesta enemistad grave con los funcionarios de primera instancia, así mismo, planteó una nulidad en el trámite del presente asunto, sin que se encuentre facultado para realizar tales pedimentos toda vez que el artículo 86 de la Ley 734 de 2002, señala que la legitimidad para plantearla la tienen los sujetos procesales y el quejoso no lo es, de acuerdo al artículo 89 de la Ley 734 de 2002. 6.1.3 Resolución del caso concreto. P á g i n a 7 | 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

La queja presentada por el señor Luis Carlos Charry, censuró que el doctor Samuel Elías Fandiño Fuentes-Fiscal único de Delitos contra la Administración Pública de Arauca, solicitó la preclusión de la investigación penal por atipicidad de los hechos denunciados, los cuales se referían a la desafectación de unos inmuebles respecto de unas medidas cautelares por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Arauca; sin embargo, al indagar el funcionario concluyó que tales hechos no eran relevantes para el derecho penal toda vez que el levantamiento de las cautelas en cita, se dieron en el marco de un proceso adelantado en la jurisdicción civil, decisión judicial que está amparada por la presunción de legalidad y acierto. Por lo anterior, fue que el disciplinable solicitó en la audiencia que se realizó el 4 de septiembre de 2017, la preclusión de la investigación penal por atipicidad de la conducta investigada de conformidad con el artículo 332 numeral 4º de la Ley 906 de 2004. Queda de esta manera establecido, de acuerdo con los medios de prueba obrantes en el expediente, que la conducta materia de la queja disciplinaria no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, en tanto que quedó probado más allá de toda duda razonable que el funcionario judicial implicado actuó en el marco legítimo de su rol funcional al solicitar la preclusión penal del comportamiento investigado, luego no es dable atribuir conducta irregular alguna con alcance disciplinario, por el contrario el comportamiento denunciado se refleja acorde con el principio de autonomía e independencia judicial previsto en el artículo 5º de la Ley 270 de 1996.

De otro lado, frente a la recusación y nulidad presentada por el quejoso en su escrito de apelación, se recalca que no cuenta con P á g i n a 8 | 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN facultades legales para formular tales solicitudes, toda vez que su intervención se limita según el artículo 90 de la Ley 734 de 2002 a: i.) ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, ii.) aportar las pruebas que tenga en su poder y iii.) recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio.

No obstante, revisada la actuación procesal no se observa irregularidad alguna en el trámite del presente proceso disciplinario, no existe vulneración al derecho de contradicción y defensa del disciplinable, ni desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, que amerite un pronunciamiento oficioso al respecto. Aunado a lo anterior, es de aclarar que la doctora María Mercedes López no fungió como Magistrada de la Jurisdicción disciplinaria en primera instancia para la época de los hechos. 6.2 Conclusión La Comisión Nacional de Disciplina Judicial confirma la decisión de primera instancia del 14 de agosto de 2019, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante la cual terminó y archivó la actuación disciplinaria a favor del funcionario Samuel Elías Fandiño en su calidad de Fiscal Único de delitos contra la Administración Pública

de Arauca. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: P á g i n a 9 | 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia del catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante el cual terminó y archivó la actuación disciplinaria a favor del funcionario Samuel Elías Fandiño Fuentes, en su calidad de Fiscal Único de Delitos contra la Administración Pública de Arauca, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales y comunicaciones a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los sujetos procesales, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso, se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Remítase la actuación al despacho de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Comisión en la

presente sesión.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ P á g i n a 11 | 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria P á g i n a 12 | 12