CNDJ - F66001110200020160050101ADJUNTA20220128090353-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C, veintiséis (26) de enero de 2022

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 660011102000 2016 00501 01

Aprobado, según acta n.° 006 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de oficio del auxiliar de la justicia Daniel Andrés Fúquenes Barriga, contra la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, a través de la cual lo sancionó con multa de diez (10) SMLMV e inhabilidad de un (1) año para ejercer empleo público, función pública o prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, luego de encontrarlo disciplinariamente responsable de la comisión de la falta disciplinaria descrita en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 249 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), cometida a título de dolo. 1 Sala conformada por los Magistrados Jorge Isaac Posada Hernández (Ponente) y José Duván

Salazar Arias.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Dio origen a la presente actuación la expedición y remisión de copias, recibida el 21 de septiembre de 2016 y proveniente del Juzgado Sexto

Civil Municipal de Pereira, contra el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga, en su condición de auxiliar de la justicia, designado en el proceso ejecutivo hipotecario, con radicado n.° 2015-0088, cuyo demandante era el señor Elkin Alberto López González y demandado el señor Carlos Alberto Burbano Molano. Dicha decisión se fundamentó en que el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga no rindió informes mensuales de su gestión, así como no entregó sumas de dinero en valor aproximado de ocho millones de pesos ($8.000.000).

3. TRÁMITE PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante auto del 5 de octubre de 2016, ordenó la apertura de indagación preliminar en contra del señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga, en su condición de auxiliar de la justicia, en los términos señalados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Para tal efecto, ordenó notificar personalmente dicha decisión tanto al disciplinable como al agente del Ministerio Público.

En virtud de dicho trámite, se informó que el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga se encontraba inscrito en la lista de auxiliares de la justicia, en la modalidad del secuestre, desde el 1.° de abril de 2013, P á g i n a 2 | 28 hasta la fecha en que se expidió dicha certificación (10 de octubre de 2016)2. Posteriormente, a través de la providencia del 27 de febrero de 2017,

se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de la auxiliar de la justicia, así como el recaudo de algunas pruebas. Entre las pruebas practicadas, se destacan las siguientes: - El oficio del 7 de marzo de 2017, emanado del Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira, en el que se informó que en el proceso en donde el investigado era el secuestre solo existían tres (3) consignaciones: una, fechada el 16 de septiembre de 2016, por valor de $687.820, efectuada por el señor Héctor Oliveros; las otras dos, del 9 de septiembre y 18 de octubre de 2016, hechas por la señora Cielo Mar Tavera. - Declaración de la señora Cielo Mar Tavera, quien manifestó ser auxiliar de la justicia y que el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira le informó que el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga debía entregarle el bien inmueble objeto del proceso en donde este fue designado como secuestre. En tal modo, como el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga fue relevado del cargo, la testigo dijo que intentó hablar con esta persona. No obstante, esta persona le decía que estaba ocupado y que más adelante le entregaría el bien inmueble. Agregó que pasaron los días y que el juez y el secretario le entregaron el inmueble. Anotó que en esa diligencia advirtieron que la persona que pagaba arriendo en ese inmueble se encontraba al día y que los cánones de arrendamiento eran consignados a la cuenta personal del del señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga. Después de corroborar las

respectivas consignaciones, se determinó que el valor del 2 Folio 7 del cuaderno principal. P á g i n a 3 | 28 arrendamiento era de setecientos mil pesos mensuales ($700.000) y que a la cuenta del investigado se habían efectuado alrededor de doce (12) consignaciones, por lo cual el valor total en poder del señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga era de ocho millones de pesos ($8.000.000). - Testimonio de la abogada Yanid Viviana Gutiérrez Arias, quien fue la apoderada del señor Elkin Alberto López en el proceso en el que el investigado fue designado secuestre. Esta persona corroboró que luego de indagar por lo que sucedía con la «casa secuestrada», los cánones de arrendamiento se le pagaban al señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga. No obstante, al revisar el expediente no se encontró ningún reporte por dichos pagos y fue por esa razón que el Juzgado tuvo que relevar al secuestre. - Soporte de todas las consignaciones que se le hicieron al señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga, las cuales fueron allegadas por la secuestre reemplazante, la señora Cielo Mar Tavera. Practicadas las pruebas anteriormente mencionadas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, a través de la decisión del 25 de octubre de 20173, profirió pliego de cargos. Sin embargo, a través de la providencia del 30 de mayo de 20184, el a quo declaró la nulidad de lo actuado a partir el momento en que se profirió la decisión de cargos.

Por lo anterior, la primera instancia, a través del proveído del 27 de julio de 20185, nuevamente formuló pliego de cargos en contra del disciplinable, al incurrir presuntamente en la falta gravísima descrita en 3 Folios 81 a 84, ibidem. 4 Folios 119 y 120, ibidem. 5 Folios 126 a 128, ibidem. P á g i n a 4 | 28 el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 249 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal), normas que en su orden preceptúan lo siguiente: Ley 734 de 2002 [...]. ARTÍCULO 55. SUJETOS Y FALTAS GRAVÍSIMAS. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas:

1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones. […] ARTICULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión […] La imputación fáctica de la anterior conducta la sustentó el a quo en el hecho de que el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga omitió el deber de informar sobre los depósitos que recibió por arrendamientos y por no hacer entrega del bien bajo su custodia, una vez fue relevado del

cargo. Así mismo, además de no rendir las cuentas finales de su gestión, recibió dineros efectivamente de parte del arrendatario del bien, en cantidad aproximada de ocho millones de pesos ($8.000.000), sin que hubiera hecho el correspondiente reporte al Juzgado y sin que tampoco los hubiera entregado a algunas de las partes, comportamiento que no tenía justificación. Presentados los descargos6, resueltas unas peticiones probatorias7 y rendidos los respectivos alegatos de conclusión por parte del defensor 6 Folios 134 a 139, ibidem. 7 Folios 141 a 143, ibidem. P á g i n a 5 | 28 de oficio8, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda profirió el fallo de primera instancia del 13 de febrero de 2019.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN Mediante la providencia del 13 de febrero de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda declaró disciplinariamente responsable al señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga del cargo que le fue formulado.

En tal modo, la primera instancia aseveró que el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga, en su condición de secuestre dentro del proceso ejecutivo hipotecario, radicado n.° 2015-0088, tramitado en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira, recibió en custodia un bien inmueble que se encontraba arrendado, en diligencia realizada por la Inspección

18 Municipal de Policía de esta ciudad, el 25 de agosto de 2015. Así mismo, destacó que el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga, para el 1.° de septiembre y 14 de diciembre de 2015, presentó informes mensuales al despacho judicial y comunicó que el bien se encontraba en las mismas condiciones en las que lo recibió y ocupado por la persona que atendió la diligencia. No obstante, el 8 de marzo de 2016, el despacho judicial lo relevó del cargo por no aportar caución por valor de $1.500.000, designando como secuestre a la señora Cielo Mar Tavera Restrepo. Por esta razón, el Juzgado requirió al señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga para que realizara la entrega del bien inmueble, presentara acta de 8 Folios 156 a 159, ibidem. P á g i n a 6 | 28 entrega e informara sobre los depósitos judiciales por los cánones de arrendamiento y rindiera cuentas finales de su gestión. A pesar de la orden proferida por el Juzgado, el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga no acató lo decidido por dicha autoridad judicial, razón por la cual tuvo que ser relevado como secuestre. Además de lo anterior, el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga no solo omitió el deber de informar sobre los depósitos que se hicieron por concepto de arrendamientos, sino que tampoco hizo la entrega del bien bajo su custodia. Del mismo modo, el secuestre Fúquenes Barriga no rindió cuentas finales de su gestión y se acreditó que recibió dineros de parte del arrendatario del bien, en una cantidad

aproximada de ocho millones de pesos ($8.000.000), tal y como se corroboró a través del testimonio de la secuestre que lo reemplazó y del apoderado de la parte demandante. En ese sentido, el señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga no hizo los respectivos reportes al Juzgado ni tampoco entregó los dineros por él recibidos a alguna de las partes. La primera instancia destacó que el haber recibido materialmente los dineros, producto del bien secuestrado, y el no haberlos consignado en la cuenta del juzgado, ni reportado a ese despacho judicial, constituía un atentado contra los deberes de los auxiliares de justicia, lo cual debía reprocharse disciplinariamente. Como un aspecto para demostrar la falta y su culpabilidad, la primera instancia puso de presente que el investigado no rindió cuentas finales de su gestión. Por tanto, dijo que este era un hecho indicador de que el comportamiento abusivo existió y que este fue cometido con conciencia y voluntad, pues aquel que no rendía cuentas procedía con P á g i n a 7 | 28 el propósito de ocultar su falta y de evadir su responsabilidad económica y disciplinaria. En lo que concierne a la conciencia de la ilicitud, el aquo sostuvo que para cumplir con los deberes a los que estaba obligado el auxiliar de la justicia no se requería de una especial ilustración o idoneidad, como lo alegó el señor defensor en el trámite de la primera instancia. Para ello, argumentó que las tareas del secuestre eran extremadamente sencillas, entre ellas el recibir unos dineros, reportarlos al Juzgado y

rendir unos informes. Por esa razón, no era necesario que el funcionario que designó al investigado como secuestre realizara previamente una tarea diferente a la verificación de la lista de auxiliares de justicia, para proceder a esa elección. Por último, en lo que concierne a la graduación de la sanción, la primera instancia, de conformidad con lo señalado en el artículo 56 de la Ley 734 de 2002, impuso al investigado una multa de diez (10) SMLMV e inhabilidad de un (1) año para ejercer empleo público, función pública o prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este.

5. RECURSO DE APELACIÓN El defensor de oficio, dentro del término de ley, presentó el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia. Las razones de la impugnación fueron las siguientes: En primer lugar y después de efectuar algunas apreciaciones en cuanto a los elementos que conforman la estructura de la responsabilidad disciplinaria, el apelante sostuvo que para el delito de abuso de confianza no solo se requería la «apropiación» de la cosa mueble ajena, sino además «el haberse aprovechado o beneficiado» de dicha cosa o «el haber permito que un tercero se aprovechara de P á g i n a 8 | 28 ese bien». Con ello entonces se acreditaría el animus nocendi que significaba para el operador disciplinario la obligación de demostrar que el investigado se había «beneficiado» de los dineros retenidos.

En segundo lugar y derivado de lo anterior, para el recurrente quedó «un lastre de duda» sobre la adecuación típica del comportamiento, pues tanto el «apropiamiento como el aprovechamiento» de los

recursos económicos no habían quedado demostrados. Por ende, consideró que los verbos apropiar como aprovechar iban ligados entre sí, debiendo existir una conjunción especial en la consumación del comportamiento para poder determinar la responsabilidad con fundamento en la falta disciplinaria que fue endilgada. En tercer lugar, el apoderado de oficio explicó que en el presente caso podría considerarse la conducta como típica, pero que no estaba claro en qué medida se afectó la ilicitud sustancial. Además, le preocupaba el hecho de que también se dijera que el disciplinado «orientó su voluntad a la consumación de la falta disciplinaria». La razón de esas dos afirmaciones las basó nuevamente en que las pruebas no enseñaban que el auxiliar de la justicia, además de haber tomado los dineros para sí, los hubiera aprovechado en su propio beneficio o el de un tercero. En cuarto y último lugar, el abogado reprochó el que la primera instancia no hubiese aceptado las pruebas que tendieran a demostrar la idoneidad y experiencia del investigado en el cargo de auxiliar de la justicia. Agregó que, si la judicatura evaluara de forma adecuada la idoneidad de los auxiliares de la justicia, se evitarían «esta clase de impases» que generaban traumatismos en el desarrollo de los procesos judiciales. En tal modo, enfatizó en que si se elaboraran listas con personas idóneas, competentes, eficientes y eficaces, no se vería «tan repetitiva» una conducta en la que «las deficiencias de los secuestros [sic] resulta [sic] fatal para el desenvolvimiento de los P á g i n a 9 | 28

procesos en los que se impone la medida cautelar como lo es el embargo y secuestro de bienes […]»

6. CONSIDERACIONES DE LA COMISION 6.1 Sobre la competencia de la jurisdicción disciplinaria para investigar a los auxiliares de la justicia.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para conocer del presente asunto en aplicación a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011, norma que señala lo siguiente: ARTÍCULO 41. FUNCIONES DISCIPLINARIAS DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Además de lo previsto en la Constitución Política la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales según el caso, examinará la conducta y sancionará las faltas de los auxiliares de la Justicia. Como bien se ha dicho en otras oportunidades9, encontramos que el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia de 1991 creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y fijó sus atribuciones, entre las que se encuentra el enjuiciamiento disciplinario de los funcionarios y empleados judiciales, así como de los abogados en ejercicio de su profesión, mientras esta función no se atribuya por ley a un Colegio de Abogados. En igual sentido, en el parágrafo transitorio de la citada norma, se precisó por el constituyente que «la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura», entre los que se 9 Al respecto, ver la providencia del 11 de agosto de 2021. Radicación n.° 500011102000 2014 00611

01. M. P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo.

P á g i n a 10 | 28 encontraban, tanto aquellos asignados conforme a la competencia descrita en el mandato constitucional, como otros cuya competencia se asignó directamente por el legislador. De esa manera, resulta claro que la competencia para disciplinar a los auxiliares de la justicia no deviene directamente de la norma constitucional que creó a esta Comisión como máximo órgano de la función jurisdiccional disciplinaria. En este caso, se trata de una facultad atribuida directamente por el legislador, reconocido constitucionalmente como titular de «la cláusula general de competencia en materia legislativa»10 y, en este caso particular, se advierte que dispuso asignarla a la jurisdicción disciplinaria, a través de una ley ordinaria, como sucedió respecto de los jueces de paz, conforme al artículo 34 de la Ley 497 de 1999. Esto último sí tiene un fundamento directo en la Constitución Política de Colombia, pues el inciso tercero del artículo 123 de la Constitución Política de Colombia señaló que el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas estaría regulado por la ley11. Así las cosas, aspectos fundamentales como la claridad de la disposición legal y su fundamento constitucional, su vigencia ―por lo menos hasta el 29 de marzo de 2022― y la atribución del legislador para asignar competencias en materia jurisdiccional, conduce a concluir que corresponde a esta corporación el enjuiciamiento disciplinario de los auxiliares de la justicia, como una atribución

legalmente dispuesta a cargo de la jurisdicción disciplinaria. Sobre este punto, incluso la Corte Constitucional ha reconocido: 10 Corte Constitucional C-820 de 2006. 11 La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. P á g i n a 11 | 28 Debe la Corte expresar una vez más que la asignación de una competencia en determinada autoridad judicial no es una decisión que exclusivamente esté en cabeza de la Constitución sino que pertenece ordinariamente al legislador, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de determinarla en forma expresa entre los diferentes órganos judiciales, y que al ejercer tal atribución no se desconozcan los mandatos de la Carta Política.12 [Negrillas fuera de texto]. Es pertinente anotar que, si el legislador ―que por demás «goza de una amplia libertad para definir la competencia de los funcionarios judiciales, como distribución concreta de la jurisdicción»13― ha dispuesto que la potestad para conocer de los recursos de apelación de las sentencias dictadas contra los auxiliares de la justicia corresponde a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ―ahora Comisión Nacional de Disciplina Judicial―, es ineludible la asignación, ello, mientras se encuentre vigente la disposición legal que así lo establece. 6.2 Problema jurídicos Analizado el recurso de apelación, los problemas jurídicos que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial son los siguientes: - ¿Existió alguna irregularidad porque supuestamente la primera instancia negó de forma indebida «las pruebas que

tendían a demostrar la idoneidad y experiencia del investigado en el cargo de auxiliar de la justicia? - ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque, según el defensor de oficio, no existieron razones para determinar 12 Corte Constitucional sentencia C-1027 de 2002. 13 Sentencia C-390 de 2000 P á g i n a 12 | 28 la responsabilidad disciplinaria, en especial porque la conducta no se encuadró típicamente en la falta disciplinaria que fue imputada? De esa manera, procede la corporación a resolver dichos interrogantes. 6.2.1 Primer problema jurídico ¿Existió alguna irregularidad porque supuestamente la primera instancia negó de forma indebida las pruebas que tendían a demostrar la idoneidad y experiencia del investigado en el cargo de auxiliar de la justicia? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: No existió alguna irregularidad relacionada con la supuesta negación indebida de las pruebas por parte de la primera instancia. Al revisarse minuciosamente la actuación disciplinaria, encuentra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que el defensor de oficio, mediante el memorial de 21 de noviembre de 2017, solicitó la práctica de la siguiente prueba en la etapa del juicio disciplinario14: Se remita al señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Área de Psiquiatría, a fin de determinar la capacidad de comprensión y autodeterminación del mismo para el momento de los hechos, teniendo en cuenta su labor desempeñada como Auxiliar de la Justicia dentro del proceso ejecutivo hipotecario nro. 2015-00088

y más concretamente respecto del incidente que ocupa la atención del despacho. 14 Folio 93 del cuaderno principal. P á g i n a 13 | 28 Frente a dicha solicitud probatoria, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, a través del proveído del 12 de diciembre de 2017, negó dicha prueba conforme a los siguientes planteamientos15: Analizadas las pruebas solicitadas por el apoderado judicial del inculpado, la Sala no accede a la práctica de las mismas, por no ser pertinente, ni conducente, ni prestar utilidad en la presente investigación, como quiera que, por una parte, en la presente actuación no se ha mencionado que el señor FÚQUENES BARRIGA presente problemas de carácter psiquiátrico que le impidan comprender su actuar, y que debido a ello hubiera cometido una presunta falta disciplinaria; es más, dentro de la presente investigación, si bien es cierto [que] e señor FÚQUENES no presentó versión libre, sí ha presentado varios escritos solicitando aplazamiento de algunas diligencias e informando su cambio de residencia por amenazas de una tercera persona, en los que no ha manifestado algún problema de índole psiquiátrico. [Negrillas fuera de texto] Como puede verse, el asunto objeto de discusión en la etapa del juicio disciplinario consistió en una prueba relacionada con un supuesto estado de presunta inimputabilidad, el cual fue simplemente insinuado por el abogado defensor del investigado. Por ello, con mucha razón, la primera instancia negó dicha prueba, al no existir un elemento mínimo

y objetivo que pudiera indicar que el investigado, para el momento de la conducta, hubiese actuado en ese estado de inimputabilidad. Con todo, al margen de ese especial punto de análisis, lo que ahora pretende el recurrente es sugerir que aquella prueba que se negó estaba relacionada con la idoneidad y experiencia del investigado como auxiliar de la justicia. Por ello, como la primera instancia negó esta «importante prueba», la actuación tendría un vicio que según el defensor podría generar una irregularidad de orden procesal. 15 Folios 96 y 97, ibidem. P á g i n a 14 | 28 Sin embargo, lo que debe poner de presente esta corporación es que lo discutido en la etapa del juicio y lo que ahora reclama el abogado defensor son dos cosas totalmente diferentes: una es la prueba que acreditaría un supuesto estado de inimputabilidad al momento de cometer la conducta; y otra muy diferente es aquella prueba que demostraría la falta de experiencia y de idoneidad, lo que explicaría o justificaría la conducta cometida. Frente a lo primero y como se recalcó en párrafos anteriores, hizo bien la primera instancia en negar dicha prueba, pues conforme a las pruebas que obran en el expediente no había un mínimo fundamento que indicara un supuesto estado de inimputabilidad por parte del investigado. En todo caso, según el registro de las piezas procesales, la primera instancia notificó e informó oportunamente que contra la negativa de esta prueba procedían los recursos de reposición y apelación, opciones a la que no acudió el defensor de oficio16. De esa manera, dicha situación descartaría por completo cualquier supuesta irregularidad, pues las etapas en el proceso disciplinario son

preclusivas, razón por la cual si el apoderado no impugnó la decisión que negó aquella prueba, no es factible ahora afirmar por vía del recurso de apelación que se configuró una irregularidad relacionada con la falta de práctica de pruebas que supuestamente eran necesarias. En cuanto a lo segundo y en gracia a la discusión, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no encuentra la relación de conducencia, pertinencia y utilidad probatoria que ofrecería una prueba relacionada con la idoneidad y la experiencia de un auxiliar la justicia, cuando la imputación fáctica consistió en haberse apropiado en una suma cercana a los ocho millones de pesos ($8.000.000). Luego, entonces, si la tesis del defensor tuviera algo de razón, la 16 Folios 98 a 106, ibidem. P á g i n a 15 | 28 conclusión sería la siguiente: a menor experiencia y falta de idoneidad, mayor habilitación o justificación para que otra persona pueda apoderarse o apropiarse de lo que no le pertenece. Con dicha particular postura, las conductas de hurto, peculado o abuso de confianza, entre otras, encontrarían una situación justificante por la falta de idoneidad o experiencia. Por tal motivo y sin necesidad de efectuar mayores disquisiciones, para la Comisión no es difícil detectar que el defensor quiso poner de presente una justificación o exculpación basada en la supuesta falta de idoneidad o de experiencia. No obstante, en una conducta delictual, ciertamente dichos criterios como el mérito o la experiencia ―que pueden estar presentes o no― en nada explican un comportamiento

tan reprochable como el que un auxiliar de la justicia se hubiese apropiado de dineros que no le pertenecían y más cuando ello tuvo lugar en una cuantía tan considerable. Por las anteriores razones, el reparo formulado por el apelante no está llamado a prosperar. 6.2.2 Segundo problema jurídico - ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque, según el defensor de oficio, no existieron razones para determinar la responsabilidad disciplinaria, en especial porque la conducta no se encuadró típicamente en la falta disciplinaria que fue imputada? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: la providencia impugnada no debe revocarse, porque todos los elementos de la responsabilidad disciplinaria, en especial de P á g i n a 16 | 28 la conducta típica, fueron acreditados y motivados por parte de la primera instancia. Para resolver este segundo problema jurídico, la Comisión abordará los siguientes temas: - Elementos del tipo objetivo penal de abuso de confianza para que pueda considerarse como falta disciplinaria y modalidad subjetiva de la conducta. - Resolución del caso en concreto 6.2.2.1 Elementos del tipo objetivo penal de abuso de confianza para que pueda considerarse como falta disciplinaria y modalidad subjetiva de la conducta. Al igual que el régimen disciplinario para la generalidad de los servidores públicos, en las normas disciplinarias orientadas a los particulares que ejercen funciones públicas también se consideró como falta disciplinaria el siguiente comportamiento: Ley 734 de 2002 [...]. ARTÍCULO 55. SUJETOS Y FALTAS

GRAVÍSIMAS. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas:

1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones. […] Pues bien, una de dichas conductas, contenida en el Código Penal, es la siguiente: ARTICULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le P á g i n a 17 | 28 haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión […] Apoyados en la doctrina penal17, los elementos del tipo objetivo18 de este delito son los siguientes: - Sujeto activo: cualificado de manera tácita. Si bien la descripción típica hace referencia a «el que», solo puede ser autor de este delito quien sea mero tenedor. - Sujeto pasivo: el propietario o poseedor de la cosa mueble. - Objeto material: la cosa mueble; por ejemplo, el dinero. - Verbo rector: la conducta puede darse en dos modalidades: (i) abuso de confianza por apropiación; o (ii) abuso de confianza por uso indebido. - Elementos normativos: el título no traslativo de dominio; la entrega y la confianza; el perjuicio19; y la ajenidad. - Elementos especiales subjetivos: en el acto de apoderamiento está implícito el provecho patrimonial para el autor o un tercero.

Así, por ejemplo, si el beneficio que se busca es para el

propietario o poseedor de la cosa, la conducta es atípica. De los anteriores elementos, la Comisión estima necesario ahondar en algunos de ellos. Así, por ejemplo, en lo que concierne a la modalidad de abuso de confianza por apropiación, esta conducta puede darse 17 Alberto SUÁREZ SÁNCHEZ. Delitos contra el patrimonio económico. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (Colombia). Año 2013. pp. 363 y ss. 18 En derecho penal, toda descripción típica tiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Este último, considerado como tipo subjetivo, se refiere al dolo, la culpa o preterintención y a los demás elementos anímicos y subjetivos. 19 El perjuicio no es necesario en el abuso de confianza por apropiación, aunque sí en la modalidad del uso indebido. Alberto SUÁREZ SÁNCHEZ Ob. cit. p. 375. P á g i n a 18 | 28 por tres formas distintas a saber20: la consunción, la enajenación o la retención. La primera de ellas consiste en consumir o destruir la cosa, o alterar la sustancia de aquella; la segunda corresponde al traspaso de las cosas a cualquier título (venta, donación, ces