CNDJ - F68001110200020160113901ADJUNTA20210408150146-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C. 07 de abril de 2021 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación No. 680011102000 2016 01139 01 Aprobado Según Acta No. 019 de la fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a conocer el recurso de apelación presentado por Procurador 52 Judicial II Penal de Bucaramanga, Santander, en el proceso disciplinario que se surte en contra del abogado Alfonso Mesa Álvarez, fallo en el que se absolvió al profesional del derecho de los cargos formulados en audiencia del 31 de agosto de 2018, en ese 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». momento, por presunta falta al deber de diligencia profesional conforme al artículo 28 numeral 10 de la Ley 1123 de 2007 y artículo 37 numeral 1° ibidem. La decisión fue proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander el 29 de marzo de 20192.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ La conducta materia de la investigación de primera instancia consistió

en que el abogado Alfonso Mesa Álvarez, quien actuaba como defensor del señor Cristian José Pinzón Oliveros en el proceso que se adelantó el delito de hurto calificado con radicación 680016000159 2015 81706 00, a cargo del Juez Noveno Penal Municipal de Bucaramanga, dejó de asistir a la audiencia de formulación de acusación que programó el despacho en cita para el 11 de mayo y, en ausencia del defensor, de nuevo fijó para el 13 de julio de 2016. El despacho destaca que no medió justificación alguna del abogado defensor. 2 M.P. Juan Pablo Silva Prada en sala con el Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano. En cumplimiento de lo ordenado en el auto del 13 de julio de 2016, la secretaría del despacho penal remitió copia de la carpeta penal referida, documentales que contienen las actuaciones surtidas en sede de control de garantías luego de la captura en flagrancia de Cristian José Pinzón Oliveros, entre las que no aparecen citaciones al abogado defensor, para comparecer a las audiencias del 11 de mayo y 13 de julio de 20163.

3. TRÁMITE PROCESAL 3.1. Repartido el informe4 y acreditada la calidad de abogado del profesional del derecho5, se ordenó la apertura de proceso disciplinario y se citó a audiencia de pruebas y calificación provisional mediante auto del 26 de octubre de 20166. 3.2. Para la notificación personal del auto que antecede, se citó al abogado Mesa Álvarez a la dirección inscrita en el

Registro Nacional de Abogados y a la calle 36 No 14-42

oficina 413 de Bucaramanga, Santander, dirección que registró en la actuación penal. La citadora de la Sala seccional dejó constancia de haberse dirigido a las 3 Folio 1 al 60 del cuaderno original. 4 Folio 63, ibidem. 5 Folio 65, ibidem. 6 Folio 66 y 67, ibidem. direcciones que se registraban del disciplinado en el plenario, en donde resultó ser desconocido7. 3.3. La notificación del auto de apertura de investigación finalmente se surtió mediante edicto desfijado el 2 de octubre de 20178. El despacho instructor declaró ausente al profesional investigado mediante auto del 15 de febrero de 2018 y designó como defensor de oficio al abogado Luis Alberto Galán Arismendi, con quien se cumplieron todas las etapas del proceso9. 3.4. La audiencia de pruebas y calificación provisional se surtió en dos (2) sesiones, cumplidas los días 16 de mayo10 y 31 de agosto de 201811. En esa oportunidad se calificó la actuación con formulación de cargos al abogado Alfonso Mesa Álvarez, como presunto autor de la falta al deber de diligencia profesional contenida en el artículo 28 numeral 10 porque dejó de asistir a las audiencias que convocó el Juez Noveno Penal Municipal de Bucaramanga, para los días 11 de mayo y 13 de julio de 2016. Esta conducta se calificó preliminarmente como falta disciplinaria conforme al artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, atribuida a título de culpa. 7 Folio 77, ibidem.

8 Folio 82, ibidem. 9 Folio 85, ibidem. 10 Folio 92, ibidem. 11 Folio 98, ibidem. 3.5. Obra constancia de la oficial mayor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, calendada el 31 de agosto de

2018. En cumplimiento de lo ordenado por el magistrado instructor, la servidora judicial dejó registro de haberse

desplazado hasta la calle 34 No 10-49 de Bucaramanga – inscrita en el Registro Nacional de Abogados por el abogado– en donde no conocen al profesional. En esa fecha también acudió a la calle 36 No 14-42, dirección que el profesional aportó en el proceso penal, en donde le informaron que hacía más de 6 años éste no ocupaba esa sede12. Nuevamente la oficial mayor de la Sala seccional se desplaza a estas direcciones en septiembre 12 de ese año y obtuvo similar información13. 3.6. La audiencia de juzgamiento tuvo lugar el 12 de septiembre de 2018. En esa oportunidad el defensor de oficio y el representante del Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión. 3.7. El Procurador 52 Judicial II Penal de Bucaramanga manifestó que estaba acreditada la inasistencia del abogado a las audiencias antes indicadas y, con ello, la afectación del desarrollo del proceso penal en el que representaba los intereses del procesado. Afirmó que hubo 12 Folio 95, ibidem. 13 Folio 103, ibidem. incuria, falta al deber de diligencia, desatención de las

obligaciones propias de la actuación profesional por lo que solicitó se dictar sentencia sancionatoria. 3.8. Por su parte, el defensor de oficio expresó que el procesado penalmente fue aprehendido en flagrancia el 30 de octubre de 2015 y el abogado desplegó una exitosa gestión, al obtener la «libertad» del imputado al cabo de las audiencias concentradas. Manifestó que en este caso no tuvo lugar el vencimiento de términos por la inasistencia del abogado y, a pesar de ser desconocidas las razones para no asistir, la ausencia de afectación a la administración de justicia, soporta su petición para que se dicte sentencia absolutoria. 3.9. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander dictó sentencia el 29 de marzo de 201914, en la que dispuso absolver al profesional del derecho de los cargos formulados en audiencia del 31 de agosto de 2018. 3.10. Se surtió la notificación del fallo a los intervinientes15 y, dentro del término legal, el representante el Procurador 52 Judicial II Penal de Bucaramanga, presentó recurso de 14 Folio 113 a 117, ibidem 15 Al Procurador 52 Judicial II personalmente el 10 de mayo de 2019 y al defensor del disciplinado, también personalmente, el 9 de mayo de 2019, constancias visibles a folios 120 y 121 del cuaderno original. apelación16 que fue concedido mediante auto del 12 de agosto de 2019.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Santander absolvió al disciplinado de los cargos formulados por presunta infracción al deber de diligencia profesional, conforme a las siguientes consideraciones: En primer lugar, concluyó que estuvo acreditado que el disciplinado ejercía como defensor del imputado en el proceso penal por el delito de hurto calificado, a cargo del Juzgado Noveno Penal Municipal de Bucaramanga, Santander. También se probó que el juzgado fijó fecha para llevar a cabo audiencia de formulación de acusación para el 11 de mayo de 2016 y, llegado el día y la hora, se dejó registro sobre la inasistencia del abogado, situación que se repite el 13 de julio de 2016. En segundo lugar, establecidos los hechos en relación con los cuales concurre prueba, el a quo consideró que no se probó que el abogado tuviera conocimiento sobre la citación que libró el juzgado en cada una de las fechas antes indicadas. Sobre este punto, además se resaltó el 16 Folio 122 a 129, ibidem. contenido de los informes de la oficial mayor de la Sala seccional, conforme a los cuales el profesional del derecho era desconocido, tanto en la dirección aportada en la causa penal como en el domicilio suministrado al URNA. Bajo las consideraciones anotadas, no era posible concluir, con el grado de certeza requerido al momento de dictar fallo, que el disciplinado tuvo conocimiento sobre las citaciones libradas por el juzgado penal y dejó de asistir por negligencia, incuria o descuido.

5. APELACIÓN El Procurador 52 Judicial II Penal con sede en Bucaramanga, Santander

presentó recurso de apelación contra el fallo absolutorio y para ello expuso los siguientes argumentos: Primero. Estuvo acreditada la materialidad de la conducta porque el abogado dejó de asistir a las audiencias convocadas por el Juez Noveno Penal Municipal de Bucaramanga. Se probó la responsabilidad disciplinaria porque el abandono de la gestión consistió en la omisión de atender las audiencias, luego, entonces, «es equivocada la transcendencia que le otorga la Sala a la lectura que se hace de una constancia secretarial […] pues no interpreta esa probanza con las demás piezas probatorias.»17 (Sic) Segundo. El análisis de culpabilidad se hizo a partir de los presupuestos del dolo y no de la culpa, como correspondía dada la naturaleza de la falta al deber de diligencia profesional. En consecuencia, no interesaba el conocimiento, sino la desatención del deber de acudir a la convocatoria en la causa penal. Tercero. El abogado tenía el deber de actualizar su domicilio y, si lo modificó entre octubre de 2015 y febrero de 2016, debió informarlo al despacho, omisión que en lugar de evitar el juicio de reproche disciplinario «comporta la elevación del riesgo que representa la actividad profesional», omite el deber objetivo de cuidado, con la consecuencia de ser fallidas las audiencias penales a las que fue convocado.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Mediante acta de reparto del 19 de septiembre del año 201918 correspondió el conocimiento del asunto al magistrado de 17 Folio 123 ibidem. 18 Folio 3 cuaderno de segunda instancia.

la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, doctor Camilo Montoya Reyes. 6.2. El Vice Procurador General de la Nación emitió concepto en el que solicitó a la segunda instancia, revocar la sentencia apelada con fundamento en los siguientes puntos. Primero. Es inobjetable que el abogado actuó como defensor del procesado y que el juzgado fijó fecha para cumplir con la audiencia de formulación de acusación para los días 11 de mayo y 13 de julio de 2016, audiencias fallidas por inasistencia del profesional investigado. Segundo. Se probó que el disciplinado no presentó justificación por su ausencia en los actos procesales, de manera que no hay duda sobre el comportamiento incurioso y, de contera, por la infracción del deber establecido en el artículo 28 numeral 10 de la Ley 1123 de 2007 y falta disciplinaria conforme al artículo 37 numeral 1º ibidem, Tercero. La primera instancia parte del equívoco de tratarse de una conducta dolosa, cuando esta infracción resulta atribuible a título de culpa. Cuarto. Aunque no obra constancia del envío de las citaciones al abogado en el proceso penal, ello no resta reproche disciplinario a la conducta, porque su actuar de igual manera debió ceñirse al deber de diligencia profesional. 6.3. Según constancia secretarial de reparto del 8 de febrero de 2021, se dispuso el reparto al despacho de quien hoy funge como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

7. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia. Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del

recurso de apelación, a la luz de las previsiones del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— deben entenderse que a partir de tal fecha aquellas referencias dispuestas en la Ley 270 de 1996 a la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura están referidas a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esta facultad antes recaía en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el recurso de apelación en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. 7.2. Planteamiento del problema. En el marco de la competencia descrita, corresponde a esta instancia resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es atribuible la infracción al deber de diligencia profesional, por dejar de asistir a las audiencias penales programadas los días 11 de mayo y 13 de julio de 2016, a pesar de no acreditarse que el abogado estuviera debidamente enterado sobre la programación del acto procesal?

Tesis de la Comisión: La primera instancia valoró adecuadamente la conducta objeto de reproche y en forma acertada concluyó que carecía

de certeza sobre los hechos que servían como soporte a la infracción profesional, en consecuencia, no es atribuible la infracción al deber de diligencia profesional. En el esquema de resolución del problema jurídico, la Comisión abordará la conducta como presupuesto fundamental de la responsabilidad disciplinaria y su diferencia con el título de imputación subjetiva. A continuación, considerará sobre el caso concreto. 7.2.1. Conducta vs imputación subjetiva. El recurso de apelación planteó, como primera medida, que el abogado debió ser declarado responsable de faltar al deber de diligencia profesional porque, a criterio del apelante, se acreditó la omisión de comparecer a las audiencias convocadas, en el proceso en el que actuaba como defensor del imputado, sin mediar justificación. En consecuencia, corresponde resolver si se estructuraron los elementos para declarar responsable al abogado y sancionarlo. Para dilucidar el problema, es fundamental precisar la diferencia entre la conducta y la culpabilidad, como dos de las categorías dogmáticas que componen la responsabilidad disciplinaria. Al respecto, el primer escalón en la estructura de la responsabilidad disciplinaria es la capacidad. Para los efectos que interesa en este caso, basta con señalar que en el infractor deben concurrir los supuestos de que trata el artículo 19 de la Ley 1123 de 201719 y, superado este análisis, verificar que no se trata de una persona inimputable. A continuación, en presencia de un destinatario del régimen disciplinario de los abogados que además tenga capacidad para actuar, corresponde abordar el estudio de la conducta, que bien puede ser

activa u omisiva. Así las cosas, para establecer si hubo conducta susceptible de estudio disciplinario, es preciso evaluar las circunstancias en las que suceden los hechos y el soporte probatorio del que están revestidas. De esta forma, el contexto en el que se desarrolla la acción, o en el que tiene lugar la omisión, no puede ser ajeno al análisis del operador disciplinario, porque la conducta es la base del juicio de adecuación. En otros términos, la conducta del disciplinable ha de ser clara y encontrar demostración en los medios cognoscitivos allegados al plenario y, con ello, será posible establecer la tipicidad del comportamiento materia de reproche. 19 Artículo 19. DESTINATARIOS. Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional. Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem. Igualmente, lo serán los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título. Avanzando por este camino y en estricto orden, sobre la base de la capacidad y la conducta, se construye el juicio de adecuación, conforme al cual corresponde verificar si el comportamiento es típico, es decir, si

encaja en alguno de los supuestos descritos previamente por el legislador como falta disciplinaria. Cumplido el juicio de adecuación, el siguiente paso necesariamente será establecer si se afectó el deber profesional en forma relevante (juicio de valoración) y a continuación confirmar el título de imputación del comportamiento (juicio de reproche). Sobre el título de imputación, en materia disciplinaria, es en sede de culpabilidad que se evalúa si el autor cometió la conducta con dolo – conocimiento, voluntad y exigibilidad de una conducta diversa – o con culpa – infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado. Para llegar a este punto, ha debido agotarse el análisis de cada una de las categorías dogmáticas que anteceden a la culpabilidad, luego, entonces, en ausencia de conducta no es posible estructurar la tipicidad que, en el caso sujeto a estudio, es advertida con tanta claridad por el apelante. En resumen, la conducta y la culpabilidad son dos categorías diferentes de la responsabilidad disciplinaria. En la primera, el operador disciplinario confirma si las circunstancias de hecho están revestidas de soporte probatorio y, en la segunda, verifica el título de imputación de esa conducta. 7.2.2. Caso concreto Para mayor claridad, es preciso que la Comisión aborde cada uno de los puntos expuestos por el apelante, en forma separada. En relación con el primero. No es cierto que estuviera acreditada «la materialidad de la conducta». Esta afirmación del apelante tiene como único sustento la ausencia del disciplinado en la convocatoria que hizo el Juez Noveno Penal Municipal de Bucaramanga para los días 11 de

mayo y 13 de julio de 2016; sin embargo, se pasa por alto el análisis del contexto en el que nace la obligación de asistir a una audiencia penal, escenario desde el cual es preciso verificar la citación a las partes. No se agota con la acreditación de la calidad de parte sino que es fundamental establecer si el abogado fue citado. Al respecto, el artículo 171 de la ley 906 de 2004 – Código de Procedimiento Penal-, precisa con claridad: CITACIONES. Procedencia. Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un trámite especial, deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. (Negrillas para resaltar) En esa medida, contrario a lo que sucede en la jurisdicción civil, en materia penal una norma procesal prevé que las partes serán citadas a audiencia, aviso que puede ser físico, electrónico o telefónico. En todo caso, el procedimiento penal no conmina a las partes a estar pendientes de la publicación de notificaciones por estado, sino es preciso que el despacho cumpla con la carga de citar a los comparecientes y, en este caso, la copia de la carpeta penal no contiene las citaciones libradas ni constancias de llamadas efectuadas al abonado que obra en la hoja de programación de audiencias. En ese orden de ideas, no se probó que el abogado estuviera debidamente convocado a las audiencias del 11 de mayo y 13 de julio de 2016. Ante esta falencia es imposible afirmar que el abogado desatendió una citación judicial, de manera que ni siquiera es posible

hablar de una conducta omisiva, base fundamental del juicio de adecuación. En segundo lugar. Es equivocado afirmar que el análisis de culpabilidad se hizo a partir de los presupuestos del dolo y no de la culpa. La primera instancia no abordó el juicio de reproche en cuyo marco se determina el título de atribución de la conducta. No encontró probada la conducta omisiva, sustento de las categorías dogmáticas que anteceden a la culpabilidad, en la estructura de la responsabilidad disciplinaria. En ese orden de ideas, cuando en la sentencia apelada se afirma que el abogado desconocía la citación a audiencia, el a quo no se refería al conocimiento como elemento del dolo, sino como parte del contexto de la conducta cuya estructura antecede al análisis del título de imputación subjetiva. En otros términos, la atribución de la conducta omisiva pasa necesariamente por el análisis del conocimiento del deber de asistir a las audiencias de mayo y julio de 2016. En tercer lugar. La Comisión no desconoce que el abogado tenía el deber de actualizar su domicilio y que esa omisión podría constituir una falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 28 numeral 15 de la Ley 1123 de 2007. Además, entre los deberes como sujeto procesal, en materia penal, en efecto se encuentra prevista la obligación de avisar cualquier cambio de domicilio. Ahora bien, es claro que esta conducta no constituyó el sustento de la imputación fáctica del auto de formulación de cargos. Para recordar, el abogado fue llamado a responder por presunta infracción al deber de diligencia profesional, no por afectar el deber relacionado con el

domicilio profesional. En ese orden de ideas, el análisis del apelante, en punto a la elevación del riesgo permitido por cambiar el domicilio y no informarlo, carece de soporte para derruir el análisis que hasta ahora se ha hecho, conforme al cual, no hubo conducta atribuible al abogado. 7.3. Conclusión Por todo lo anterior, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial confirmará la sentencia absolutoria de primera instancia del 29 de marzo de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante la cual absolvió al abogado Alfonso Mesa Álvarez de los cargos formulados en audiencia del 31 de agosto de 2018. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 29 de marzo de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Santander, mediante la cual absolvió al abogado Alfonso Mesa Álvarez, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de las partes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del

respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a la Comisión Seccional de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria