CNDJ - F68001110200020160120501ADJUNTA20210219121851-2021

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinable: SARA EDITH MERCHÁN MERCHÁN

Quejoso: GERMAN BUSTOS VEGA Radicación: 68001110200020160120501

Decisión: CONFIRMA AUTO INTERLOCUTORIO

Bogotá D.C., 17 de febrero de 2021 Aprobado según Acta de Comisión No. 007 Asunto La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso en contra de la providencia del 10 de abril de 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander1, por medio de la cual se ordenó la terminación y archivo del proceso disciplinario, sin formular cargos, adelantado en contra de la abogada Sara Edith Merchán Merchán. Antecedentes 1 Magistrado instructor: Carmelo Tadeo Mendoza Lozano.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL El 9 de noviembre de 2015, el señor Germán Bustos Vega formuló queja disciplinaria en contra de la doctora Merchán Merchán, aduciendo que esa profesional actuó en su nombre y representación en proceso coactivo iniciado por ETESA, por la utilización de 3 máquinas traga monedas sin autorización en un billar de su propiedad y en investigación iniciada por la Fiscalía

General de la Nación por la presunta comisión del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, sin que se le haya otorgado poder o mandato para ello. Refirió el quejoso, que la actuación ante ETESA culminó por pago total de la obligación sin que él realizara la cancelación de ese monto supuestamente adeudado. Actuación Procesal El 14 de octubre de 2016, el Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Santander a través de auto, luego de acreditar la condición de abogada de la disciplinada ordenó la apertura de investigación disciplinaria.2 2 Folio 6.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL En sesiones del 4 de mayo de 20173, 28 de septiembre de 20174 y del 10 de abril de 20185 se adelantó la audiencia de pruebas y calificación provisional. En esta última diligencia, el Magistrado instructor, ordenó la terminación y archivo del proceso disciplinario, sin formular cargos, bajo los siguientes argumentos: Decisión de primera instancia El Magistrado instructor refirió que a la disciplinada se le reprochaba haber ejercido la representación del quejoso sin que se le hubiera otorgado mandato o poder para ello sobre dos actuaciones; la primera, respecto al procedimiento administrativo coactivo ante ETESA por la utilización de unas máquinas traga monedas sin autorización y la segunda, por la intervención ante la Fiscalía General de la Nación en la investigación penal adelantada en su contra.

Sobre el primer proceso, anotó la autoridad judicial, que se encontraba acreditado que la disciplinada actuó en nombre y representación del quejoso sin que existiera poder para ello; sin embargo, al verificarse que la última actuación que se adelantó al interior de ese proceso fue la expedición de la providencia del 21 de noviembre de 2007, en la cual ETESA da por terminado el 3 Folio 23. 4 Folio 60. 5 Folio 169.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL proceso coactivo por pago, concluyó que se configuraba la prescripción de la acción disciplinaria, por haber transcurrido más de 10 años desde la consumación de la conducta originaria de la falta, aunado al hecho que el quejoso interpuso tardíamente la respectiva queja. Sobre el segundo proceso, anotó que revisados los documentos aportados por la Fiscalía General de la Nación se vislumbraba que la disciplinada nunca actuó en representación del quejoso. Por estas razones dio por terminado el proceso y ordenó el archivo de las diligencias. Recurso de apelación Frente a la anterior decisión, el quejoso interpuso recurso de apelación, en el cual argumentó que la actuación de la disciplinada debe ser objeto de reproche disciplinario, ya que actuó en su representación sin poder para ello; a su vez indicó que no interpuso la queja en el momento que se enteró del proceso coactivo adelantado por ETESA, dado a que se le había informado que el mismo sería archivado, y sólo hasta que fue llamado por la Fiscalía General de la Nación es que se da cuenta

que la disciplinada lo representó sin mandato para ello.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Por lo expuesto, solicitó revocar la providencia de instancia y en su lugar se imponga sanción a la disciplinada. Trámite en segunda instancia El expediente fue recibido en la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y asignado al Despacho del Magistrado Alejandro Meza Cardales el día 21 de febrero de 2020. El proceso de la referencia fue asignado al despacho de la Dra. Diana Marina Vélez Vásquez el día 4 de febrero de 2021, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso en contra de la providencia del 10 de abril de 2018. Consideraciones Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente, en sede de segunda instancia, para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia. La Comisión abordará el recurso sometido a consideración, únicamente desde los tópicos que fueron motivo de alzada.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Ademas, por expreso acatamiento del principio de limitación, la órbita de competencia del operador de segunda instancia solo se circunscribe a tales aspectos, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de improcedibilidad de acción disciplinaria o de

invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio. Análisis del caso No evidenciándose irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad la actuación disciplinaria, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso bajo los siguientes argumentos: - Prescripción respecto a la representación adelantada por la disciplinada sin poder ante ETESA. La prescripción de la acción disciplinaria es una figura jurídica en virtud de la cual cesa la potestad sancionadora del Estado, en nuestro caso de la jurisdicción disciplinaria, por el paso del tiempo consagrado en la Ley y a su vez es una garantía del procesado respecto a que en determinado lapso será resuelta su situación jurídica y particular en materia disciplinaria6. 6 Para el efecto consultar sentencia C-556 de 2001.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Respecto a la prescripción de la acción disciplinaria sobre los abogados, el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 señala: “ARTÍCULO 24. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. (…)” De esa forma, a efectos de establecer el instante en el cual empieza a contabilizarse la prescripción habrá de determinarse si la falta es instantánea, esto es, que se ejecuta en una sola actividad, o permanente o continuada, es decir, que la comisión

de la conducta que da origen a la falta es de tracto sucesivo y de un conjunto de acciones y/o omisiones que se prolongan en el tiempo. Descendiendo al caso bajo estudio, se reprocha a la disciplinada haber actuado en nombre y representación del disciplinado en el trámite coactivo iniciado por ETESA por la utilización de 3 máquinas traga monedas en el establecimiento comercial de propiedad del quejoso sin la autorización para ello y por la evasión del pago de los derechos de explotación de juegos de azar y suerte. Como se observa, la conducta objeto de reproche, esto es, actuar en procedimiento administrativo en representación del quejoso sin

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL facultad para ello, es de tracto sucesivo, que finaliza o se consuma cuando el abogado ya no tiene la posibilidad actuar, por lo que, a efectos de la contabilización del término de prescripción, habrá de determinarse la fecha a partir de la cual la disciplinada ya no podía participar en nombre del quejoso en el trámite coactivo. Revisado el expediente se encuentra probado que: - ETESA libró auto de mandamiento de pago en contra del quejoso, el 20 de diciembre de 2006, por la operación ilegal del juego de azar y suerte denominado “MET’s” y en consecuencia le ordenó el pago de dos millones doscientos diez mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($2.210.544).7 - La disciplinada elevó solicitud a ETESA, el 26 de septiembre de 2016 en nombre y representación del quejoso en la que requirió liquidación final del crédito adeudado para su pago.8

• Consignación del 11 de octubre de 2007, efectuada en el banco BBVA, por medio de la cual se cancela el valor ordenado en el auto anterior más gastos de administración e 7 Folios 127 a 128. 8 Folio 11.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL intereses, conforme a liquidación efectuada por ETESA según la solicitud efectuada por la disciplinada9. - Memorial del 14 de noviembre de 2007, presentada por la doctora Merchán Merchán en nombre y representación del quejoso, en el cual solicita la expedición de paz y salvo de la deuda antes anotada, por haberse efectuado su pago.10 - Auto del 27 de noviembre de 2007, proferido por ETESA en el cual da por terminado el proceso ejecutivo de cobro coactivo en contra del quejoso por pago total de la obligación11.

De lo expuesto se concluye que: (i) la disciplinada sí actuó en nombre y representación del quejoso sin facultad expresa para ello, ya que el señor Germán Bustos Vega no le otorgó poder y;

(ii) La doctora Sara Edith Merchán Merchán tuvo la posibilidad de actuar hasta la expedición del auto del 27 de noviembre de 2007 por ETESA que dio por terminado el proceso ejecutivo de cobro coactivo y ordenó el archivo de las diligencias, por lo que es a partir de esa fecha que empezó a correr el término de prescripción de que trata el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007. 9 Folio 104. 10 Folio114. 11 Folios 106 a 107.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Así, a la fecha se encuentra prescrita la acción disciplinaria, ya que como propiamente lo estableció el juzgador de primera instancia, ya se superó ampliamente el término de 5 años con que contaba esta jurisdicción para disciplinar a la doctora Merchán Merchán, por lo que se confirmará el auto recurrido. Finalmente, la Comisión hace la aclaración que el término de prescripción se contabiliza, como se explicó, desde la consumación de la conducta objeto de reproche, sin importar si la queja se interpone o no en ese término, de esa manera, la decisión de terminar anticipadamente una investigación disciplinaria por la ocurrencia de la prescripción, no es una sanción por la falta de queja por el afectado, esta es una consecuencia legal, que estableció el ordenamiento jurídico en garantía del disciplinado y de la seguridad jurídica. - No actuación de la disciplinada ante la Fiscalía General de la Nación. Visto los documentos obrantes en el plenario y conforme lo certificó la Fiscalía General de la Nación12, se observa que, en el trámite de la investigación penal adelantada en contra del quejoso, por la presunta comisión del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, en el que se decretó la 12 Folio 133.

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL preclusión de la investigación, no actuó ni participó la disciplinada en representación del señor Germán Bustos Vega, motivo por el

cual se confirmara el auto objeto de estudio, dado a que no existe conducta que sea de objeto de reproche o que se estructure típicamente como falta disciplinaria. Por lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades constitucionales; RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 10 de abril de 2018, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, por medio de la cual ordenó la terminación y el archivo del proceso.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo en el acto de notificación copia íntegra de la providencia notificada. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibido, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente, adjuntando una impresión del mensaje de datos y del

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RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial, advirtiendo que contra ella no procede recurso.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Comisión Seccional de Santander para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidente Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrada Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado Magistrado

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MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SASA