CNDJ - F68001110200020170067301ADJUNTA20210819161243-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C, diecinueve (19) de agosto de 2021

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 680011102000 2017 00673 01

Aprobado, según acta n.° 050 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso, Omar David García Sarmiento, en contra de la decisión de terminación del proceso disciplinario del 7 de febrero de 2018 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander a favor de los abogados

Jaime David Gómez Cortés y Guillermo Puyana Ramos2.

2. LA CONDUCTA INVESTIGADA Según la queja, inicialmente dirigida a la Fiscalía General de la Nación, los profesionales del derecho Jaime David Gómez Cortés y 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 Decisión adoptada por el doctor Carmelo Tadeo Mendoza Lozano, magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.

Guillermo Puyana Ramos, miembros de la firma de abogados SEQUOIA GROUP, actuando en representación de Olga Lucía Cordero, quien a su vez era representante legal del Banco Davivienda, pudieron incurrir en conducta temeraria y de mala fe en el marco de las diligencias penales a cargo de la Fiscalía 27 Seccional de Bucaramanga, al formular solicitud de preclusión ante los jueces penales del circuito esa ciudad, el día 20 de septiembre de 2016, a pesar de que el proceso se encontraba en etapa de indagación. Así mismo, el quejoso expuso que al momento de radicar la petición de preclusión, se les notificó a los solicitantes que en etapa de indagación el único facultado para elevar esas peticiones era el ente acusador, sin embargo, insistieron en su recepción, actuando, en consecuencia, en forma temeraria.

3. TRÁMITE PROCESAL 3.1 Interpuesta la queja y acreditada la condición de abogados de los investigados3, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante auto del 12 de julio de 20174, ordenó la apertura del proceso disciplinario. 3.2. Posteriormente, en la sesión del 7 de febrero de 20185, se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional con la asistencia de los disciplinados acompañados de su defensora de confianza, la abogada Adriana Sofía Molina Leyva, a quien se le reconoció personería jurídica. 3.2.1 Acto seguido, se escuchó en versión libre de apremio al doctor

Guillermo Puyana Ramos, oportunidad en la cual manifestó que en julio del año 2013 el señor Omar David García Sarmiento denunció a 3 Folios 22 y 23, ibidem. 4 Folios 24 al 25, ibidem. 5 Folios 89 al 93, ibidem. P á g i n a 2 | 15 Olga Lucía Cordero Portilla, representante legal para efectos judiciales del Banco Davivienda en la ciudad de Bucaramanga. La denuncia fue asignada a la Fiscalía 27 Seccional de esa ciudad y, en su condición de defensor, radicó distintas solicitudes de archivo, por considerar atípicas las conductas denunciadas, sin obtener respuesta. Por este motivo, el abogado suplente Jaime David Gómez Cortés, presentó solicitud de audiencia de preclusión ante el Centro de Servicios Judiciales de Bucaramanga, la cual correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de conocimiento de esa ciudad. 3.2.2 El abogado Jaime David Gómez Cortés, al rendir versión libre de apremio, manifestó que si bien el Centro de Servicios Judiciales de Bucaramanga dejó constancia de que la solicitud no provenía de la Fiscalía, realizó el reparto y el 20 de abril de 2017 se realizó la audiencia de preclusión, oportunidad en la cual el juez consideró que el proceso se encontraba en etapa de indagación, razón por la cual la solicitud de preclusión únicamente podía provenir de la fiscalía. 3.2.3. En ese acto se dispuso la terminación del proceso disciplinario a favor de los profesionales del derecho, decisión notificada en estrados a los intervinientes. El quejoso no estuvo presente, sin embargo,

dentro de los tres (3) días hábiles siguientes presentó recurso de apelación que fue concedido por el magistrado instructor de primera instancia6.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN Se ordenó la terminación del proceso disciplinario a favor de los abogados investigados, con fundamento en las siguientes razones: 6 El recurso de apelación fue presentado el 12 de febrero de 2018, folios 96 al 105, ibidem.

P á g i n a 3 | 15 - La denuncia penal referida en la queja permaneció en etapa de indagación por un prolongado tiempo en que la defensa de la denunciada, en tres (3) oportunidades, solicitó disponer el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, sin encontrar respuesta. - El abogado Gómez Cortés, designado como defensor suplente, el 20 de septiembre de 2016, presentó formalmente solicitud de preclusión que debía ser resuelta por la autoridad competente, lo cual en efecto ocurrió el 20 de abril de 2017. En esa oportunidad, se estimó que a la Fiscalía le correspondía la facultad de solicitar el archivo de las diligencias, por lo que no se consideró de fondo sobre lo solicitado; sin embargo, en fecha posterior y con fundamento en idénticas razones a las invocadas por la defensa, la Fiscalía solicitó precluir la investigación. - De esta forma, con independencia de la facultad o no para solicitar la realización de audiencia de preclusión, se consideró que los abogados investigados no incurrieron en falta disciplinaria ni actuaron con temeridad, mala fe o ánimo de dilatar el trámite en

la Fiscalía. El a quo precisó que los profesionales procedieron en aplicación de un «ejercicio interpretativo de las normas pertinentes y como producto de la discrecionalidad profesional que tiene el abogado para orientar la defensa en términos de alcanzar una solución a los conflictos y a las controversias de los particulares frente a las autoridades y al lado de la ausencia de temeridad y mala fe.»

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el quejoso presentó el recurso y lo sustentó insistiendo en que no era posible «modificar la ley a entendimiento o beneficio propio», como lo habían hecho los abogados al momento de solicitar preclusión de la investigación, el 20

P á g i n a 4 | 15 de septiembre de 2016, en una etapa procesal en la que no tenían facultad para tal efecto. Adicionalmente, consideró que si se concluía que no existió temeridad o mala fe, la primera instancia había incurrido en extralimitación de sus funciones al «desconocer el precedente judicial y al favorecer la situación de los disciplinables por ser defensores de Davivienda».

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer de la apelación interpuesta por el quejoso a la luz de las previsiones del artículo 257A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa a la investigación contra los abogados en ejercicio. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el

pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 1123 de 2007 se refiere a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Ahora bien, analizado el recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es el siguiente: - ¿Fue correcta la decisión de terminar anticipadamente el proceso disciplinario adoptada por la primera instancia en favor de los abogados Jaime David Gómez Cortés y Guillermo Puyana Ramos? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: concurren elementos para encontrar ajustada a derecho la decisión de terminación anticipada del proceso disciplinario proferida por la primera instancia. P á g i n a 5 | 15 Para llegar a esa conclusión se hará referencia a la terminación del proceso disciplinario en el régimen sancionatorio de los abogados y, a continuación, se resolverá el caso concreto. 6.2.1. La terminación del proceso en el régimen disciplinario de los abogados El título III de la Ley 1123 de 2007 regula la actuación procesal por medio de la cual se juzga la conducta de los abogados en el ejercicio de su profesión, que se divide en tres etapas: «iniciación», «investigación y calificación», y «juzgamiento». El proceso inicia mediante queja o informe y se tramita ante las comisiones seccionales de disciplina judicial, que debe impulsarlo y tramitarlo a través del magistrado que por reparto haya sido escogido para la sustanciación.7 Durante la etapa de «iniciación» la Sala de conocimiento puede desestimar de plano la queja si no presta mérito para ordenar la

apertura del proceso disciplinario o si concurre una causal objetiva de «improcedibilidad»8 Es el caso de las informaciones o quejas falsas, o temerarias, referidas a hechos disciplinariamente irrelevantes, de imposible ocurrencia o que sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa.9 En caso contrario, luego de acreditarse la condición de abogado del sujeto denunciado, la etapa de «investigación y calificación» inicia con 7 Artículo 102 de la Ley 1123 de 2007. 8 ARTÍCULO 68. PROCEDENCIA. La Sala del conocimiento deberá examinar la procedencia de la acción disciplinaria y podrá desestimar de plano la queja si la misma no presta mérito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad. 9 ARTÍCULO 69. QUEJAS FALSAS O TEMERARIAS. Las informaciones y quejas falsas o temerarias, referidas a hechos disciplinariamente irrelevantes, de imposible ocurrencia o que sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, darán lugar a inhibirse de iniciar actuación alguna. P á g i n a 6 | 15 el auto de trámite de apertura del proceso disciplinario. Durante esta fase se cita al disciplinado y a los intervinientes a la audiencia de pruebas y calificación, oportunidad en la que se amplía la queja, mediante la declaración jurada del quejoso; se rinde versión libre sobre los hechos materia de inconformidad, por el abogado y por el defensor, quienes pueden solicitar pruebas; se decretan las pruebas solicitadas en cuanto sean pertinentes y conducentes, y las demás que de oficio considere el despacho; se practican las pruebas

decretadas; y se califica provisionalmente la actuación. Sobre este último aspecto, el inciso cuarto del artículo 105 del Estatuto del Abogado establece: Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda. Como se puede apreciar, la «calificación» consiste en examinar las pruebas practicadas con el objeto de evaluar el mérito de la investigación, lo que se traduce en una de dos decisiones: formular cargos al sujeto disciplinable o, en su defecto, disponer la terminación del proceso disciplinario. Como es natural, la terminación del proceso disciplinario es la alternativa por la que debe optarse siempre que no haya mérito para continuar la investigación, es decir, cuando concurra alguno de los supuestos previstos por el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, en los siguientes términos: ARTÍCULO 103. TERMINACIÓN ANTICIPADA. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento. [Negrilla y subraya fuera del texto original] P á g i n a 7 | 15 De acuerdo con la norma, es claro que la investigación debe terminarse cuando la conducta atribuida —o denunciada— no ocurrió,

cuando no configura una falta disciplinaria, cuando no fue cometida por el disciplinable, o cuando concurre una causal de exclusión de responsabilidad. El segundo de tales supuestos, tiene que ver con que la conducta existió pero no constituye falta disciplinaria, por lo cual, en sana lógica, lo que se echa de menos es la tipicidad del comportamiento que es objeto de reproche. Y si de lo que se trata es de determinar si hay lugar a continuar con la investigación, ante una conducta atípica, procesalmente se impone la terminación de las diligencias. 6.2.2. El caso concreto En resumen, el quejoso se mostró inconforme con la decisión adoptada por la primera instancia porque consideró que se interpretó equivocadamente el marco normativo que rige la solicitud de la preclusión en materia penal. A su juicio, la interpretación por la que optó la Sala seccional tenía como fin favorecer a los disciplinados, a pesar de ser notorio que elevaron una solicitud sin estar facultados para ello. Para empezar, la decisión de archivo se profirió en primera instancia a favor de ambos disciplinables con fundamento en la atipicidad del comportamiento denunciado. En este caso, cabe aclarar que el a quo evaluó en conjunto las conductas, no obstante el abogado Puyana Ramos, en calidad de defensor principal, no desplegó la acción que causa inconformidad al quejoso. En esta medida, no considera la Comisión que el reparo contra la decisión cobije la orden de terminación que en su momento se adoptó P á g i n a 8 | 15 respecto del abogado Puyana Ramos, quien ni siquiera desplegó la actuación que originó la acción disciplinaria. En consecuencia, el

análisis del recurso se limitará a los argumentos esgrimidos en relación con el comportamiento del abogado Gómez Cortés. En este sentido, corresponde a la Comisión establecer si la decisión de primera instancia incurre en el yerro interpretativo que resaltó el quejoso y para ello, es pertinente precisar: Primero. La delegada de la Fiscalía General de la Nación adelantó las diligencias preliminares por aproximadamente tres (3) años. Vencido el término de dos (2) años de que trata el parágrafo del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, el defensor principal de la denunciada presentó distintos escritos que denotaron su interés en conocer si la Fiscalía iba a decidirse por formular imputación o por solicitar el archivo de las diligencias. Sin embargo, nunca obtuvo respuesta del ente investigador. Segundo. El artículo 331, ibídem, regula el instituto jurídico de la preclusión en el sistema penal acusatorio10. En efecto, la solicitud de audiencia debe provenir del titular de la acción penal, en este caso, el fiscal delegado para atender las diligencias preliminares. La defensa, por su parte, puede hacerlo durante la audiencia de juzgamiento y por las causales contempladas en los numerales 1° y 3° del artículo 332, ibidem. Tercero. Si en efecto el abogado suplente no estaba facultado para solicitar la preclusión y lo hizo, cabe preguntarse si esta petición constituye una conducta «prevista en la ley como falta disciplinaria», en los términos descritos por el apelante, es decir, por tratarse de una

actuación profesional temeraria, de mala fe o dilatoria. 10 ARTÍCULO 331. PRECLUSIÓN. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar. P á g i n a 9 | 15 Como se sabe, «temerario»11 es lo que carece de «fundamento, razón o motivo». En materia jurídica, el concepto de temeridad se proyecta en el campo procesal y, en ese sentido, se traduce en una «actitud propia del que, resistiéndose a aceptar una pretensión legítima, abusa de la jurisdicción, ya ejercitando acciones totalmente infundadas, ya obstaculizando el proceso en el que se promueve de contrario una acción fundada»12. En este escenario, la Comisión no encuentra que la conducta del abogado Gómez Cortés tenga entidad para ajustarse a la definición de temeridad. Es claro que el disciplinable actuaba en defensa de los intereses de la indiciada; también lo es no se habían resuelto solicitudes previamente presentadas por la defensa y, además, que transcurría un considerable lapso en el que no se definían las diligencias preliminares. En ese orden de ideas, la competencia privativa de la fiscalía para solicitar la preclusión, en sede de indagación, no impide necesariamente a la defensa solicitar la terminación del proceso penal. En esos casos, lo apenas natural es encauzar la solicitud a través del trámite procesal correspondiente, esto es, por intermedio de la Fiscalía, con independencia de a quién haya sido dirigida por

parte del abogado apoderado. En el fondo, lo que la defensa pretendía era solicitarle al Estado la terminación del proceso que se seguía en contra de su representado, lo que le correspondía decidir al juez de la causa. Y aunque fuera necesario el concurso de la Fiscalía, el solo hecho de no haberlo 11 Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Consultado el veintiuno (21) de abril de 2021. Disponible en: https://dle.rae.es/temerario 12 Real Academia de la Lengua Española, Diccionario panhispánico del español jurídico. Consultado el veintiuno (21) de abril de 2021. Disponible en: https://dpej.rae.es/lema/temeridad-procesal P á g i n a 10 | 15 requerido en esos estrictos términos no entraña ninguna conducta típicamente disciplinaria. En otras palabras, lo que se investiga es que el abogado haya intentado tramitar una solicitud ante el funcionario competente, pero sin el concurso necesario de la Fiscalía, lo que bien habría podido subsanarse con solo redirigir la petición de la defensa ante el ente acusador. Y pese a que se le dio trámite a la solicitud, esa equivocación no puede enrostrarse al abogado investigado en la medida en que es de esperar un grado mínimo de control de legalidad por parte de quienes integran el sistema acusatorio. Así, a falta de ese tipo de controles exitosos, esa simple discordancia no puede considerarse como propia de una falta por la ley disciplinaria en la medida en que no resulta contrario a los deberes que derivan de la

ética profesional. Por el contrario, ese tipo de intervenciones por quienes representan a los indiciados solo refleja su interés activo y esmerado por defender intereses que les fueron confiados, más allá de que esa facultad no se hubiere ejercicio por intermedio de la Fiscalía, según la ley procesal penal. Ahora bien, en relación con la mala fe, la Comisión no advierte una actitud de malicia, mala intención o deshonestidad con respecto a otra persona —en este caso el quejoso— que se puede manifestar en el ocultamiento intencionado y consciente por el interesado de algún hecho jurídicamente relevante13. En este caso, la defensa pretendía definir la situación de su cliente, sometida a las diligencias preliminares que cursaban ya hacía tres (3) años, sin pronunciamiento del titular de la acción penal. 13 RAE. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Consultado el 28 de julo de 2021, en https://dpej.rae.es/lema/mala-fe P á g i n a 11 | 15 Finalmente, no es posible predicar que la solicitud de la defensa tuviera como fin la dilación del trámite; todo lo contrario, lo que se pretendía era definir una situación que ocupaba ya un considerable tiempo, tanto para la defensa, como para la indiciada y el mismo quejoso. En definitiva, la conducta atribuida por el quejoso no está revestida de tipicidad, razón por la cual lo procedente en este caso era la terminación del proceso disciplinario, como acertadamente lo ordenó la primera instancia en la providencia objeto de apelación y en consecuencia dicha determinación se confirmará por esta

Corporación. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del del 7 de febrero de 2018, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, resolvió decretar la terminación del proceso disciplinario a favor de los abogados Jaime David Gómez Cortés y Guillermo Puyana Ramos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de los intervinientes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará P á g i n a 12 | 15 constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada ALFONSO CAJIAO CABRERA P á g i n a 13 | 15

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria P á g i n a 14 | 15 P á g i n a 15 | 15