CNDJ - F68001110200020180017201ADJUNTA20220322095927-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinable: DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ

Quejoso: LUIS JESUS DUARTE OVIEDO Radicación: 68001-11-02-000-2018-00172-01

Decisión: CONFIRMA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Bogotá D.C., 16 de marzo de 2022 Aprobado según Acta de Comisión No. 21

1. ASUNTO La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, en contra de la sentencia del 13 de septiembre de 2021, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander,1 mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente al abogado DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTÍZ, por vulnerar el deber descrito en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir en concurso heterogéneo, en las faltas consagradas en los numerales 5º y 9º del artículo 33 ibídem, a título de dolo, sancionándolo con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses.

2. CALIDAD DE ABOGADO DEL INVESTIGADO La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia certificó que DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ, se identifica con cédula

de ciudadanía No. 91.530.018 y es portador de la tarjeta profesional de abogado No. 183.719 del Consejo Superior de la Judicatura.2 1 La Sala de primera instancia estuvo integrada por los Magistrados: M.P Martha Isabel Rueda Prada y Carmelo Tadeo Mendoza Lozano Folio 15 carpeta de primera instancia archivo 11 expediente digital. 2Folio 20 carpeta de primera instancia archivo 02 expediente digital.

3. SITUACIÓN FÁCTICA La actuación disciplinaria se originó en la queja3 que presentó el señor Luis Jesús Duarte Oviedo, en contra del abogado DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ, por cuanto, le exigió la cantidad de $500.000 pesos para sobornar al Inspector de Policía de la Oficina de Obra y Ornato del Municipio de Floridablanca,4 con el fin de anular un acto administrativo y no dejar en firme una sanción que se había impuesto al quejoso por unas demoliciones y mejoras sobre un bien inmueble de su propiedad.

4. ACTUACIÓN PROCESAL El 1° de febrero de 20185, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, recibió por reparto la queja en contra del abogado DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ y el 18 de febrero de 2018,6 se avocó conocimiento y se dio apertura a la investigación disciplinaria.

En sesión de 26 de julio de 2018,7 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, en la cual se escuchó en ampliación de queja al quejoso (minuto 9:12 – 33:31)8, el disciplinado rindió versión libre (minuto

38:5656:38) y el Magistrado de conocimiento, decretó como pruebas unas grabaciones aportadas por el quejoso; a continuación interrogó al denunciante y al investigado respecto a si las voces de los audios eran reconocidas por ellos, las cuales ambos las validaron como auténticas (minuto 56:42)9, acto seguido se efectuó la formulación de cargos en contra del abogado investigado (minuto 59:04 y s.s.).10

Versión libre: el inculpado manifestó que el quejoso producto de una afectación al espacio público por actos de demolición y remodelación le fue impuesta una sanción por parte de la inspección de policía de obra y ornato de Floridablanca. Señaló que, el quejoso tenía 2 días para interponer el recurso de reposición, insistiéndole que lo orientara para la presentación de

3Folio 4 archivo 01 carpeta de primera instancia, expediente digital. 4 Folio 6 archivo 01 carpeta de primera instancia, expediente digital. 5 Folio 24 archivo 02 carpeta de primera instancia, expediente digital. 6 Folio 9 archivo 02 carpeta de primera instancia, expediente digital. 7 Folio 1 archivo 03 carpeta de primera instancia, expediente digital. 8Audio 1 archivo 04 carpeta de primera instancia, expediente digital. 9Audio 3 archivo 04 carpeta de primera instancia, expediente digital. 10Audio 3 archivo 04 carpeta de primera instancia, expediente digital. P á g i n a 2 | 50 ese recurso, motivo por el cual, aquel accedió y se ofreció a hablar con el inspector de policía a cargo, quien impuso la sanción para recibir orientación de qué se podría hacerse frente al caso.

Expresó que de la conversación con el inspector este le manifestó que el quejoso debía notificarse y tenía 2 días para interponer el recurso, adicionalmente le sugirió una declaración extra-juicio para valorar la aplicabilidad del POT y se radicara el recurso. Refirió que la solicitud de entrega de unos presentes o refrigerios eran actos normales en el ejercicio profesión y que no tenía como fin influenciar al funcionario. Manifestó que en los correos que aportó se había acordado de que el quejoso era quien presentaría los recursos; nunca solicitó dineros para el funcionario. Igualmente, anotó que el denunciante era una persona problemática siendo grosero con otros servidores públicos. Finalmente, aseguró que frente a la asesoría le cobró $200.000 al quejoso, quien solo le entregó $100.000, atendiendo que aquel siempre manifestó ser de escasos recursos. En respuesta a una pregunta, el inculpado aclaró que cuando le indicó al quejoso de la necesidad de entregar unos “cariñitos” se refería a unos refrigerios.

Formulación de cargos: Se profirió pliego de cargos contra el investigado por el posible incumplimiento al deber establecido en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 1123 del 2007, incurriendo, presuntamente, en el concurso heterogéneo de faltas consagradas en los numerales 5° y 9° del artículo 33 y del artículo 35 numeral 3 ibídem, a título de dolo, respectivamente: “ARTÍCULO 28. Deberes profesiones del abogado. Son deberes del abogado;

6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la

justicia y los fines del Estado. “ARTÍCULO 33. Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: (…)

5. Invocar relaciones personales, profesionales, gremiales, políticas, culturales o religiosas con los funcionarios, sus colaboradores o los auxiliares de la justicia.

P á g i n a 3 | 50

9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad. “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado:

3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.” Expuso el a quo que el inculpado valiéndose de amistades e influencias, se presentó ante el quejoso con el fin de asesorarlo en el trámite contravencional que se estaba adelantando en su contra, refiriendo que conocía al inspector de policía y que aquel podría indicar los trámites que debían ejecutar. La Seccional señaló que el disciplinado: “se valía de sus amistades o su influencia para efectos de asesorar y fuera de eso ejecutar actos por razón del mismo”, conducta con la cual pudo incurrir en la falta disciplinaria descrita en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 1123 de

2007. Asimismo, indicó el a quo en su calificación que el disciplinado hizo creer al quejoso que solo con dinero se toman las decisiones policivas, es decir, aflorando una situación de corrupción que condicionó una decisión que

debía tomarse en derecho y no con móviles económicos o de amistad, lo que afectó la recta y leal realización de la justicia, pues, lo cierto es que le exigió al quejoso la entrega de $500.000, una botella de whisky, unos “cariñitos”, “detallitos” y refrigerios para obtener un resultado favorable, lo cual no sucedió, pues el quejoso se negó a la entrega de ello y por tanto el trámite contravencional se decidió en contra de sus intereses. Ese comportamiento, para la Sala unitaria pudo haber configurado la falta disciplinaria contenida en el numeral 9° del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007. Finalmente, reprochó que el abogado le exigió al quejoso $1.000.000, con el fin de archivar el caso, lo cual eventualmente se encuadraba en la falta consagrada en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007.

Pruebas: En el proceso disciplinario se decretaron y practicaron las siguientes pruebas: P á g i n a 4 | 50

1. Se tuvo como prueba todos los documentos que fueron aportados por el aquí quejoso, asimismo, se ordenó tener como pruebas unos cds en donde se efectúo afirmaciones que el abogado solicitaba dineros o cariños para efectos de entregarlos a funcionarios públicos. Se tuvo consideración por la Seccional que como quiera que se hablaba de hechos que eventualmente podrían constituir un delito de cohecho, ordenó tenerlos como prueba, ordenando, además, que por el despacho se procedieran a desgrabarlos uno a uno indicando voz uno y voz dos junto con todas las afirmaciones que

existieron en esas conversaciones.

2. Se ordenó tener como prueba todos los documentos que fueron aportados por el abogado investigado.

3. Se ordenó decretar la práctica de los testimonios de JORGE ELIECER OVIEDO SUAREZ y el inspector de policía OSCAR GUARIN MANRIQUE de Floridablanca.

4. Se ordenó solicitar a la inspección de policía obra y ornato de Floridablanca copias integrales del proceso No. 8489.

5. Se requirió al quejoso aportara copias de todos los correos electrónicos en los que sostuvo conversaciones con el abogado LOZANO ORTIZ. 6.Se solicitó a la Fiscalía y Procuraduría provincial copias integrales de la denuncia que se presentaron por el señor Luis Jesús duarte Oviedo, en contra del inspector de policía de Floridablanca.

7. Se compulsó copias por el a quo haciendo la prevención a la Fiscalía y a la Procuraduría provincial que al aparecer hay denuncias de Luis Jesús Duarte Oviedo por los mismos hechos.

8. Se escuchó en versión libre al abogado investigado.

9. Se requirió para que se enviaran copias de la actuación penal solicitada.

10. Para efectos de la legalidad de la prueba y autenticidad de los archivos de audio se remitió los cds en cadena de custodia a peritazgo a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación para que se indicara, si, se trataban de un formato original, si tuvo adiciones o supresiones de las conversaciones entre los locutores para darle autenticidad.

P á g i n a 5 | 50

11. Se realizó desgloses al documento audio visible entre el folio 40 y 41 del cuaderno original a quienes se le dio etiqueta evidencia número 1.

12. Se realizó desglose al audio presentado por el quejoso en el folio 201 y se etiquetó como evidencia 2.

13. Se realizó desgloses a folio 222 que se etiquetó como evidencia 3 para efectos de que se realizara el examen de autenticación por el laboratorio de la Fiscalía General de la Nación11.

Audiencia de Juzgamiento: En audiencias del 4 de octubre de 2018,12 25 de febrero de 2019,13 16 de julio de 2019,14 24 de septiembre de 201915 y 26 de noviembre de 2019,16 se llevó a cabo audiencia de juzgamiento en la cual se decretaron y practicaron las pruebas restantes y se presentaron los alegatos de conclusión por parte de la defensa de la disciplinada.

Concepto del Ministerio Público: el Ministerio Público manifestó frente al análisis fáctico y probatorio que sí se pudo apreciar que se acreditó el concurso de faltas, pues el abogado hizo alarde de las amistades y conocidos al interior de la entidad pública, incurriendo por tanto en la falta descrita en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. Respecto a la falta referida en el numeral 9 del mismo artículo y ley, de los audios se verificó que el inculpado insistió en la entrega de dádivas para resolver el caso a favor del quejoso, y no como se argumentó por el disciplinable para efectuar un acuerdo de transacción ya que este mismo

nunca se pactó con el denunciante.

Alegatos de conclusión: El defensor de confianza del disciplinado expuso que respecto de los audios aportados y analizados en la actuación disciplinaria se rompió la cadena de custodia, pues si bien el examen técnico acreditó que no existió manipulación, lo cierto es que esos audios de conversaciones telefónicas fueron aportados al proceso mediante Cds, lo que de contera, implicaba una manipulación previa, motivo por el cual se abstuvo de realizar manifestación sobre sus contenidos, por considerar que no tenían merito probatorio.

11Folios 279 -295 archivo 9 carpeta 1 expediente digital primera instancia 12Audio 4 archivo 04 carpeta de primera instancia, expediente digital. 13Audio 5 archivo 04 carpeta de primera instancia, expediente digital. 14Audio 7 archivo 04 carpeta de primera instancia, expediente digital 15Audio 8 archivo 04 carpeta de primera instancia, expediente digital 16 Audio 9 archivo 04 carpeta de primera instancia, expediente digital P á g i n a 6 | 50 Indicó que no existía prueba que pudiera determinar la incursión en la falta del numeral 5 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, ya que nunca se invocó relaciones personales para obtener la asesoría. Finalmente, expuso que no existió ningún elemento probatorio que indicara que el profesional invocara relaciones de poder, se abstuvo la defensa técnica de pronunciarse frente al presunto soborno; sin embargo, argumentó que entre el acto fraudulento y un delito hay una línea fina conceptual, lo cual debía ser determinado por la ponente.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 13 de septiembre de 202117, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander declaró responsable disciplinariamente al abogado DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ, por quebrantar el deber establecido en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir en concurso heterogéneo de las faltas descritas en los numerales 5º y 9º del artículo 33 ibídem, a título de dolo, sancionándolo con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses. La Sala refirió que el debate se limitó a la fijación de los hechos probados y relevantes frente a la actuación del disciplinable, la situación de habérsele otorgado poder para que realizara y presentara un recurso de reposición y eventual tutela en un procedimiento administrativo ante el Inspector de Policía obra y ornato de Floridablanca; de hacer manifestaciones donde se invocaban relaciones personales con el inspector de policía, personero, conducta con la que afectó el deber de colaborar legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y fines del Estado. Se tuvo en consideración por el juzgador y se advirtió de las pruebas en el proceso que el encartado invocó con ciertas expresiones como: “yo soy amigo de…” y “yo lo arreglo por tal lado”, sus relaciones personales, profesionales, políticas entre las que se destacó la relación con el Inspector de Floridablanca como una autoridad del municipio. Como hechos relevantes, se argumentó por Seccional que, en una reunión que asistieron presencialmente el disciplinable, el quejoso ante el inspector,

17La Sala de primera instancia estuvo integrada por los Magistrados: M.P Martha Isabel Rueda Prada y Carmelo Tadeo Mendoza Lozano Folio 15 carpeta de primera instancia archivo 11 expediente digital. P á g i n a 7 | 50 el profesional del derecho le pidió traer refrigerios mientras el abogado se reunía en privado con el servidor público, indicándole posteriormente que, ya tenía las pautas del caso y que había que darle “cariñito a la gente” o “incentivarlos” en lo que sería una dádiva de $500.000. Asimismo, pasados tres meses y ante la negativa del recurso que terminó de confirmar la sanción al quejoso por $5.000.000, el encartado ante los reclamos del quejoso, le manifestó que eso se debió a que no se entregó el dinero. Para el a quo esa diferencia suscitada hace que termine la relación, y, por ende, no se podía exigirle la presentación de la tutela, motivo por el cual no se reprochó falta a la debida diligencia profesional. En cuanto a las presuntas faltas, expresó la primera instancia que logró acreditarse, en el curso del proceso disciplinario, en el contexto de las comunicaciones (grabaciones) cliente-abogado que se hizo evidente las motivaciones, los consejos, el patrocinio de entregas de dinero para resolver el caso policivo, lo que reflejó actos de corrupción en el municipio de Floridablanca, del desvío del actuar del abogado, ya que sus manifestaciones se centraron en las recomendaciones dadas por el inspector para “dejar el conflicto dormido”. Valoró la sala que, el comportamiento directo del disciplinable en una

conversación del 27 de abril a las 7:29 de la noche, en la cual le dijo al quejoso que debía dar $1.000.000 para archivar el procedimiento. Luego de realizar otros recuentos de distintas manifestaciones como la entrega de whisky y otras cifras, bajo el contexto de sus relaciones de amistad con el servidor público. Se atendió por el juzgador de instancia que, esto se enmarcó en un plano fraudulento en detrimento del Estado y la comunidad lo que le dio razones suficientes para verificar que el inculpado incurrió en las faltas del artículo 33 numerales 5 y 9º de la Ley 1123 de 2007, atendiendo el conocimiento del encartado sobre la comisión de actos indebidos dirigiendo su conducta a ejecutarlos, lo que arrojó un criterio de agravación del numeral 5º literal C del artículo 45 de la ley 1123 de 2007. P á g i n a 8 | 50 Sin embargo, más adelante, el a quo respecto de la posible incursión del inculpado en la falta establecida en el numeral 3° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, manifestó que realmente la exigencia efectuada por el disciplinado no era de dineros ilícitos que ingresaran a su órbita para obtener de la autoridad fallo favorable, razón que le permitió concluir que no existió tipicidad, motivo por el cual lo absolvió de ese ilícito disciplinario. Sobre la antijuridicidad, la Sala anotó que el comportamiento del disciplinado vulneró el deber consagrado en el numeral 6° del artículo 28 de

la Ley 1123 de 2007, lo anterior, exigía del profesional del derecho actuar con decoro, con lealtad, ante la administración y en cumplimiento de los fines del Estado. Respecto de la culpabilidad, el a quo expuso frente a los tipos endilgados, se requería del conocimiento y voluntad del sujeto para la comisión de las faltas, al siempre estar consciente de las motivaciones de dinero, de sus relaciones personales y profesionales, lo que permitió probar el dolo. Por lo expuesto, la Seccional al verificar la configuración de las faltas descritas en los numerales 5 y 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, impuso la sanción de suspensión en ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses.

6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la defensora de confianza del disciplinable interpuso recurso de apelación,18 en contra de la sentencia de primera instancia, con el fin que se revoque la decisión y, en su lugar, se le absuelva de responsabilidad al inculpado, por los siguientes argumentos: El primer punto de sustentación de la defensa técnica se enfocó en cuestionar la credibilidad del quejoso, argumentando que él aceptó padecer de trastornos mentales, lo que es un acto de deslealtad con la justicia y las

18 Archivos 16 y 17 carpeta de primera instancia expediente digital. P á g i n a 9 | 50 partes en el proceso disciplinario, en ese orden, restó credibilidad a la queja interpuesta por aquel. Frente a las faltas imputadas, señaló que la estructura del ilícito descrito en

el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, es una norma generalizada a un comportamiento especifico, y, por tanto, informar el conocimiento o afirmar quienes son los funcionarios que operan en un despacho judicial o administrativo, no conlleva a incurrir en esa falta disciplinaria. En ese orden, en ningún aparte de la actuación procesal se observa que se invocara condición alguna, (no hay certeza) y que la misma debe obedecer a una interpretación en el sentido natural y obvio conforme el artículo 28 del código civil concordado con la norma del articulo 16 de la Ley 1123 de 2007. También expuso que, durante el curso del proceso no se pudieron aportar elementos probatorios suficientes para determinar la existencia del ingrediente normativo, de invocar relaciones personales, los cuales nunca fueron demostrados y fue una “incriminación indirecta” debido a la errada valoración que realizó el a quo en la sentencia. Señaló que, no se manejó con rigor la cadena de custodia de los audios incorporados como prueba, siendo una prueba irregularmente recaudada, que se validó como elemento de incriminación. Asimismo, sustentó en el recurso que debe atenderse a la duda como eximente, ya que nunca se demostró que el disciplinable incurriera en los verbos rectores de los tipos endilgados, no se estableció con grado de precisión la época de las faltas, y si fue antes de asumir la representación o con fecha posterior a ella. Igualmente, el apelante enfocó su argumento en decir que la Seccional al momento de fallar “predispone el dolo a la culpa en relación con la

calificación de una falta cualquiera”; que existió una “deducción de la calificación psicofísico que traspasa los limites de la discrecionalidad”, además, se atentó contra el derecho de defensa al considerarse en la sentencia las faltas como dolosas. P á g i n a 10 | 50 De igual modo, indicó en el recurso que, no hubo grado de “certeza”, razón por la cual, se pidió la revocatoria integral de la decisión de primera instancia. Finalizó la defensa técnica, respecto de las asesorías ilegales o fraudulentas que el disciplinable prestó al quejoso, no se logró demostrar el daño o el perjuicio a la administración de justicia o la comunidad. Complementó que, se dio una “insólita” interpretación de la aplicación del artículo 262 de la Ley 600 del 2000 en cuanto a la favorabilidad que se tiene que dar en materia de custodia atendiendo los postulados de la Ley 906 de 2004. Finalmente, cuestionó la dosimetría de la sanción, pues en su sentir, no se atendieron los criterios de graduación descritos en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

7. NULIDAD ALEGADA POR LA DEFENSA TÉCNICA La defensa técnica posterior a la presentación del recurso de apelación, pero dentro del periodo legal para ello, interpuso nulidad bajo el argumento que los audios aportados por el quejoso inicialmente no se allegaron con la queja, sino que se adjuntaron en la etapa procesal de audiencia de pruebas y calificación provisional. Refirió que, el medio de convicción fue manipulado, contaminado y abiertamente ilegal.

Señaló que, se le vulneró el debido proceso al observar que, en la audiencia de pruebas y calificación del 26 de julio de 2018, se omitió por el a quo manifestar o indicar que el disciplinable tenía derecho a nombrar un abogado de confianza o que en su defecto se le asignaría uno de oficio, o a guardar silencio, lo que conllevó a se practicaran pruebas testimoniales sin que el disciplinable estuviera asistido por un defensor de confianza. Además, se le vulneró su derecho de no autoincriminación al haberle preguntado el a quo en audiencia sobre los audios que se escucharon si, era la voz del disciplinable, lo cual era una pregunta que no se podía realizar atendiendo que no se había renunciado al derecho de guardar silencio o auto incriminarse. P á g i n a 11 | 50 De igual modo, señaló que se debían dar aplicación a las reglas de la indagatoria del artículo 337 de la ley 600 del 2000 como a la remisión de la ley 906 de 2004 en su artículo 394 del acusado y coacusado como testigo. Expuso el defensor, la violación al derecho a la intimidad de las grabaciones aportadas como prueba, en el entendido que, el a quo no determinó y ordenó un auto en el que se resolviera el envío de esos audios o grabaciones a fin de determinar la autenticidad de voces, envío que se efectuó de manera irregular a la Fiscalía General de la Nación. Adicional, que la prueba era ilícita por cuanto la misma se reprodujo en presencia del quejoso y disciplinable lo que conllevó a que el juez se contaminara, por

tanto, la prueba es nula de pleno derecho. Advirtió en el escrito que, el a quo incurrió en lo que la defensa denominó: “violación al derecho fundamental a la defensa por una calificación jurídica anfibológica”, ya que no se estructuró ni determinó cuáles eran los “hechos jurídicamente relevantes” que determinaran la responsabilidad del encartado y su conducta a título de dolo. Finalizó su argumentación, indicando que se dio “una violación del debido proceso por una aplicación de normas desfavorables llevando el procedimiento a una mixtura de normas”, lo anterior, por cuanto la Seccional no advirtió si el proceso se desarrollaría de manera verbal o de manera escrita.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue recibido en la Secretaría de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y asignado por reparto al Despacho de la Magistrada DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ, el 28 de enero de 202219 para resolver la alzada.

9. CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente, en sede de segunda instancia, para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia. 19 Archivo 1 carpeta de segunda instancia expediente digital.

P á g i n a 12 | 50 La Comisión abordará como primer punto la nulidad planteada por el quejoso, para luego atender de fondo el recurso sometido a consideración, únicamente desde los tópicos que fueron motivo de alzada. Además, por

expreso acatamiento del principio de limitación, la órbita de competencia del juez de segunda instancia, solo se circunscribe a tales aspectos, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de improcedibilidad de acción disciplinaria o de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio. De la Nulidad.

Procedencia de la nulidad: La nulidad como un medio procesal que busca controlar una irregularidad de la actuación, asegurando la garantía al debido proceso ante una eventual violación de los requisitos de ley o como requisito para la validez de actos, tiene su desarrollo en el artículo 98 y ss. de la ley 1123 de 2007.

En ese orden, la norma dispone frente a las causales, lo siguiente: “ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia.

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” Dicho lo anterior, las nulidades bajo esa naturaleza taxativa que le ha reconocido el legislador y ha ratificado la jurisprudencia, debe obedecer, primero a un carácter de interpretación restrictivo y segundo solo se puede declarar la nulidad por las causales expresamente señaladas en la ley,20 que se adviertan, ya sea de manera oficiosa por el operador judicial o en su momento la alegue el interviniente, invocando las razones en que se funda y determinando la causal.

20 Corte Constitucional. Sentencia C-884-07, C-537-16.

P á g i n a 13 | 50 En ese orden, el disciplinable directamente interpuso la presente nulidad sin que se lograra demostrar en su carga argumentativa aquella irregularidad sustancial que pudiera afectar sus garantías. Para contrastar los aspectos que se alegan y que se podría llegar a entender que incidirían en la garantía al debido proceso, se tiene:

1. Se argumentó por el disciplinable que: se omitió por el a quo manifestar o indicar que tenía derecho a nombrar un abogado de confianza o que en su defecto se le asignaría uno de oficio.

Argumento que, no tiene sustento probatorio, pues durante todo el trámite se le indicó la garantía que tenía de concurrir bajo su propia defensa o mediante abogado de confianza, aún más, la Seccional fue tan garantista que desde el propio auto de apertura le señaló al inculpado que su comparecencia era obligatoria y que “de no hacerlo se fijaría edicto emplazatorio por tres días, se declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación. Infórmesele que de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, se cumplirá las siguientes actuaciones (…) b) tiene derecho a rendir versión libre sobre los hechos investigados y a designar a un abogado que lo represente en la actuación”.

2. Se advirtió por el disciplinable que, la prueba de grabaciones fue manipulada, contaminada e ilegalmente obtenida. Sobre el particular, la Comisión refiere que la situación expuesta, de cara al expediente y en el análisis de las audiencias de pruebas y calificación provisional, no se avizora una manifestación de parte del profesional del derecho

o su defensa técnica en la oportunidad correspondiente, respecto a la ilegalidad o falta de autenticidad de los audios, motivo por el cual, la desidia o desinterés del interesado no puede ser subsanable mediante la declaración de una nulidad. No obstante, ello no es óbice para que en líneas posteriores se estudie si esos medios de convicción pueden o no ser valoraros o excluidos, esto teniendo en cuenta que también se presentó como un argumento de apelación.

3. No es de recibo el argumento del profesional del derecho, cuando expuso que se autoincriminó el disciplinado, en el momento que, el a P á g i n a 14 | 50 quo, le preguntó si la voz que se escuchaba en el audio era la de él, a lo cual, respondió afirmativamente, pues, no se observó en la diligencia, evidentemente o de bulto una situación de coacción, presión, parcialidad de la Magistrada ponente; por el contrario, el profesional sabía por su misma formación como abogado que tenía derecho a guardar silencio y así decidió no hacerlo y responder a la pregunta de la instructora.

4. Frente a los otros puntos alegados que denominó el encartado como: “mixtura de normas”, “calificación jurídica anfibológica” y “hechos jurídicamente relevantes”. No serán de recibo en aplicación de los principios de taxatividad y carácter de interpretación restrictivo que previamente se ha expuesto y de conformidad con el numeral 6 del artículo 101 de la ley 1123 de 2007.

En ese orden, no se adviert