CNDJ - F68001110200020180031701ADJUNTA20210909101208-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C, ocho (8) de septiembre de 2021

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 680011102000 2018 00317 01

Aprobado, según acta n.° 055 de la misma fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a resolver el recurso de apelación impetrado contra la decisión interlocutoria del 1° de octubre de 2019, por medio de la cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Santander2 resolvió terminar la investigación adelantada contra la abogada Carolina Ávila Cetina.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Las conductas materia de la investigación de primera instancia consistieron en que: i) la abogada Carolina Ávila Cetina presuntamente incurrió en maniobras dilatorias en el proceso policivo 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 Decisión adoptada por el doctor Carmelo Tadeo Mendoza Lozano, magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.

de perturbación a la posesión radicado con el n.° 2015 000283, a cargo de la Inspección Primera de Policía de Girón (Santander) y, ii) actuando como apoderada judicial del señor Luis Alberto Hernández Mendoza, presentó demanda de pertenencia con fundamento en hechos que ya habían sido definidos en un proceso anterior4, en esa oportunidad, en contra de los intereses que representaba. Esta actuación disciplinaria tuvo origen en la queja que presentó el señor Jorge William Serrano Sánchez el 6 de marzo de 2018, en la cual expuso que no obstante en trámite del proceso policivo antes referido se decretó el amparo solicitado y se ordenó la restitución del inmueble, la profesional del derecho presentó, en dos (2) ocasiones, solicitud de nulidad de la actuación ante la Alcaldía Municipal de Girón, esto, mediante escritos radicados el 12 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2017. Por otro lado, según expuso el quejoso, la profesional también presentó una acción de tutela contra la autoridad municipal el 12 de junio de 2017, trámite en el cual obtuvo decisión favorable que determinó un nuevo comienzo para la actuación policiva5. En relación con el segundo aspecto de inconformidad, precisó el quejoso que la apoderada del señor Hernández Mendoza presentó demanda de pertenencia que se radicó bajo el n.° 2017 00056, fundando las pretensiones en hechos que ya habían sido conocidos y decididos en otro trámite, presuntamente, con el fin de hacer incurrir en error al Juez.

3. TRÁMITE PROCESAL 3 Folios 1 al 20 del cuaderno denominado anexo 3. 4 Folios 1 al 7 del cuaderno denominado anexo 1. 5 Folios 24 al 31 del cuaderno denominado anexo 4.

P á g i n a 2 | 15 3.1 Interpuesta la queja6 y acreditada la condición de abogada de la investigada7, mediante auto del 17 de abril de 20188, se ordenó la apertura del proceso disciplinario. 3.2. Posteriormente, en las sesiones del 13 de septiembre de 20189, 2 de abril10 y 1 de octubre de 201911, se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional. 3.2.1. En la sesión del 13 de septiembre de 2018, se escuchó en versión libre a la doctora Carolina Ávila Cetina, oportunidad en la cual manifestó que el señor Hernández Mendoza le otorgó poder en el mes de octubre de 2016 con el fin de representarlo en un proceso policivo de perturbación a la posesión que cursaba en la Inspección de Policía de Girón (Santander). Revisado el asunto, consideró que se estaba vulnerando el derecho a la defensa de la familia de su poderdante, por cuanto estaban siendo vinculados a la acción policiva a pesar de no haber sido demandados y, en consecuencia, solicitó la nulidad de la actuación, esto, en ejercicio de acciones en las que obtuvo respuesta positiva y condujeron al inspector a modificar sus decisiones. Ahora bien, frente a la demanda de pertenencia presentada el 2 de diciembre de 2016, asunto que por reparto se asignó al Juzgado

Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga, expresó que fue elaborada con base en los documentos entregados por sus poderdantes, en ejercicio de su profesión, sin que de ello derive la existencia de una falta disciplinaria. 6 Folios 1 al 8 del c.o. 7 Folios 172 y 173, ibidem. 8 Folios 174 al 175, ibidem. 9 Folios 184 al 188, ibidem. 10 Folios 218 al 219, ibidem. 11 Folios 321 al 330, ibidem. P á g i n a 3 | 15 3.2.2. La audiencia de pruebas y calificación provisional, continuó el 2 de abril de 2019, oportunidad en la cual se practicó inspección judicial al proceso de pertenencia identificado con el radicado n.º 2013 00398, tomando copias de la demanda, escrito de alegatos de conclusión, sentencia de primera instancia, recurso de apelación y sentencia de segunda instancia. 3.2.3. Cumplida la práctica de pruebas, se evaluó el mérito de la investigación y se ordenó la terminación del proceso. El quejoso, presente en la audiencia, apeló la decisión de archivo, recurso que se concedió en el mismo acto.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El magistrado ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander ordenó la terminación del proceso disciplinario a favor de la abogada investigada, por cuanto del análisis de las pruebas allegadas al proceso concluyó que la conducta de la profesional del derecho no

comportaba falta disciplinaria. Al sustentar los motivos de la decisión, empezó por recordar que la actuación disciplinaria parte de dos conductas en concreto. La primera, por cuanto presentó solicitudes y acción de tutela con el fin de dilatar el proceso policivo de perturbación a la posesión radicado con el n.° 2015 00028. La segunda, en razón a que presentó, como apoderada del señor Hernández Mendoza, de su esposa e hijo, demanda de pertenencia en la que repitió los hechos y la pretensión que ya se había definido en un trámite anterior. En relación con la primera conducta, se consideró que en efecto la abogada intervino en el proceso policivo desde el 12 de octubre de P á g i n a 4 | 15 2016 cuando recibió poder. En esa oportunidad amplió los argumentos esgrimidos contra la decisión de primera instancia de conceder el amparo policivo solicitado contra sus clientes (poseedores y/u ocupantes del predio objeto de restitución). Luego, solicitó la nulidad de la actuación, petición que fuera negada por la Alcaldía Municipal de Girón y, en este escenario, interpuso una acción de tutela que se decidió a favor de sus clientes, ordenándose el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, rehacer la actuación policiva desde el auto admisorio de la querella. Sobre este particular, se consideró que no existió ánimo dilatorio de la abogada por cuanto actuó en defensa de los intereses de sus prohijados y encontró eco en la jurisdicción constitucional, en punto a la causal de nulidad que fuera desconocida por la autoridad de policía.

En relación con la segunda conducta, se encontró que no existía falta disciplinaria porque la abogada actúo como apoderada de la señora Socorro Flórez, esposa de Luis Alberto Hernández Mendoza y de su hijo, al presentar la demanda de pertenencia que se radicó en el año

2016. De esta forma, al incluir a dos poseedores no comprendidos en el trámite iniciado en el año 2013, se consideró que no había lugar a estructurar falta disciplinaria por promover dos acciones sobre los mismos hechos, cuando además, no había completa identidad entre las mismas.

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el señor Jorge William Serrano manifestó que se veía perjudicado con las actuaciones de la abogada quien pretendía, a toda costa, mantener en posesión de un predio a sus poderdantes, cuando ya se había definido una acción de pertenencia a su favor.

P á g i n a 5 | 15 Así mismo, destacó que la posesión ejercida no era quieta ni pacífica, situación que era conocida por la abogada investigada, quien actuaba de mala fe.

6. CONSIDERACIONES DE LA COMISION 6.1. Competencia. Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer de la apelación interpuesta por el quejoso a la luz de las previsiones del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa a la investigación disciplinaria contra los abogados en ejercicio. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta

corte judicial —13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 1123 de 2007 no se refiere a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sino a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 6.2. Problema jurídico. Analizado el recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es el siguiente: - ¿Debe confirmarse la decisión de terminación anticipada del proceso disciplinario adoptada por la primera instancia en favor de la abogada Carolina Ávila Cetina? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: Se confirmará la decisión de terminación anticipada del proceso disciplinario a favor de la investigada por cuanto su comportamiento no constituyó falta a los deberes profesionales a los que está sujeta. P á g i n a 6 | 15 En tal sentido, lo procedente era ordenar la terminación del proceso disciplinario de conformidad con el artículo 103 del Estatuto del Abogado. Para llegar a esta conclusión, se abordarán los presupuestos que deben atenderse al adoptar la decisión objeto de recurso y, a continuación, se resolverá el caso concreto. 6.3 La terminación del proceso en el régimen disciplinario de los abogados El título III de la Ley 1123 de 2007 regula la actuación procesal por medio de la cual se juzga la conducta de los abogados en el ejercicio de su profesión, que se divide en tres etapas: «iniciación», «investigación y calificación», y «juzgamiento». El proceso inicia mediante queja o informe y se tramita ante las

comisiones seccionales de disciplina judicial, que debe impulsarlo y tramitarlo a través del magistrado que por reparto haya sido escogido para la sustanciación.12 Durante la etapa de «iniciación» la Sala de conocimiento puede desestimar de plano la queja si no presta mérito para ordenar la apertura del proceso disciplinario o si concurre una causal objetiva de «improcedibilidad»13. Es el caso de las informaciones o quejas falsas, o temerarias, referidas a hechos disciplinariamente irrelevantes, de imposible ocurrencia o que sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa.14 12 Artículo 102 de la Ley 1123 de 2007. 13 ARTÍCULO 68. PROCEDENCIA. La Sala del conocimiento deberá examinar la procedencia de la acción disciplinaria y podrá desestimar de plano la queja si la misma no presta mérito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad. 14 ARTÍCULO 69. QUEJAS FALSAS O TEMERARIAS. Las informaciones y quejas falsas o temerarias, referidas a hechos disciplinariamente irrelevantes, de imposible ocurrencia o que sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, darán lugar a inhibirse de iniciar actuación alguna. P á g i n a 7 | 15 En caso contrario, luego de acreditarse la condición de abogado del sujeto denunciado, la etapa de «investigación y calificación» inicia con el auto de trámite de apertura del proceso disciplinario. Durante esta fase se cita al disciplinado y a los intervinientes a la audiencia de pruebas y calificación, oportunidad en la que se amplía la queja,

mediante la declaración jurada del quejoso; se rinde versión libre sobre los hechos materia de inconformidad, por el abogado y por el defensor, quienes puede solicitar pruebas; se decretan las pruebas solicitadas en cuanto sean pertinentes y conducentes, y las demás que de oficio considere el despacho; se practican las pruebas decretadas; y se califica provisionalmente la actuación. Sobre este último aspecto, el inciso cuarto del artículo 105 del Estatuto del Abogado establece: Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda. Como se puede apreciar, la «calificación» consiste en examinar las pruebas practicadas con el objeto de evaluar el mérito de la investigación, lo que se traduce en una de dos decisiones: formular cargos al sujeto disciplinable o, en su defecto, disponer la terminación del proceso disciplinario. Como es natural, la terminación del proceso disciplinario es la alternativa por la que debe optarse siempre que no haya mérito para continuar la investigación, es decir, cuando concurra alguno de los supuestos previstos por el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, en los siguientes términos: ARTÍCULO 103. TERMINACIÓN ANTICIPADA. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o

P á g i n a 8 | 15 proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento. [Negrilla y subraya fuera del texto original] El segundo de los supuestos descritos en la norma, tiene que ver con la tipicidad de la conducta denunciada, por lo cual, en sana lógica, lo que se echa de menos es la base misma de la estructura de la responsabilidad disciplinaria. Y en ausencia de tipicidad del comportamiento, el proceso disciplinario carece de propósito. De ahí que no queda otra alternativa que disponer la terminación de la actuación si se comprueba que la conducta denunciada pudo existir, pero no se adecúa al catálogo de faltas establecidas por el legislador. 6.4. Resolución del caso concreto. Como bien precisó la primera instancia, los aspectos centrales de la controversia están delimitados a dos comportamientos específicos: por un lado, aparentemente la disciplinada presentó solicitudes con el fin de dilatar un proceso policivo y, por el otro, presentó una demanda de pertenencia con fundamento en hechos y pretensiones resueltas en un proceso anterior. En este sentido y en relación con el primer comportamiento, para empezar encontramos que el ejercicio del derecho a través de la presentación de solicitudes, oposiciones, recursos o incidentes, en procura de defender los intereses del cliente, corresponde al sentido mismo de la abogacía. Sin embargo, este ejercicio profesional constituye falta disciplinaria cuando se torna «manifiestamente encaminado a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos»15, es decir, cuando

pasa la línea del genuino interés de proteger los intereses que le han sido confiados y surge manifiesto que se tiene como propósito entorpecer o demorar el adelantamiento de un asunto en concreto. 15 Artículo 33 numeral 8° de la Ley 1123 de 2007. P á g i n a 9 | 15 En este caso, como lo precisó la Comisión en reciente pronunciamiento, la conducta desplegada por la profesional del derecho solo se adecuará al tipo disciplinario si «resulten clara e indiscutiblemente idóneas para demorar o entorpecer un proceso o tramitación legal»16. De esta forma, en el análisis de la conducta, el operador disciplinario debe valorar si el incidente, el recurso o la oposición «buscaba defender un fin legítimo, lo que excluirá, como es obvio, la manifiesta intención de dilatar o entorpecer, demostrando que el mecanismo empleado, a la postre, resultó ser procedente»17. [Negrilla para resaltar] Frente al caso concreto, la profesional del derecho en efecto insistió en la nulidad de la actuación policiva, primero, ante la respectiva autoridad municipal y, agotados los recursos ordinarios, ante la jurisdicción constitucional. En este último escenario, la abogada obtuvo decisiones favorables, tanto en primera como en segunda instancia, situación que condujo a recomponer la actuación a cargo de la Inspección Primera de Policía de Girón (Santander), a partir del acto admisorio de la querella. Así las cosas, siguiendo este criterio, bien puede concluir la Comisión que acertó la primera instancia al evaluar las actuaciones de la

disciplinable y disponer el archivo de las diligencias. En este caso, la actuación de la profesional del derecho no estuvo manifiestamente dirigida a dilatar o entorpecer el trámite. No se advierte que fuera irrazonable su insistencia sobre un aspecto que finalmente fue reconocido por el juez constitucional como atentatorio de los derechos fundamentales de sus clientes y, en ejercicio del mandato, simplemente hizo uso de los recursos a mano para defender los intereses que le habían sido confiados. 16 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 11 de agosto de 2021 en el radicado 630011102000 2017 00104 01, M. P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 17 Sentencia ibidem. P á g i n a 10 | 15 Para cerrar, sobre este particular, resulta de importancia recordar que: La cuestión, en definitiva, en este tipo de escenarios tan comunes para esta clase de faltas, pasará por apreciar hasta qué punto el incidente propuesto, el recurso interpuesto o la oposición formulada pueden considerarse irrazonables como para indicar que la genuina intención del abogado no era conseguir lo que regularmente se espera con este tipo de mecanismos, sino torcer su verdadera finalidad en favor suyo o de los intereses que representa, y en contra de la recta y leal realización de la justicia.18 [Negrilla para destacar] En relación con el segundo comportamiento, encontramos que la presentación de una demanda de pertenencia en representación de los querellados policivamente, a pesar de haberse negado la prescripción adquisitiva de dominio en fecha anterior, no constituye per se un comportamiento susceptible de considerarse infractor del

régimen disciplinario. Sobre este particular, en efecto el abogado Eduardo Gaviria Bautista, actuando como apoderado del señor Luis Alberto Hernández Mendoza, presentó demanda de prescripción adquisitiva, trámite en el cual se dictó sentencia negando lo pretendido el 3 de agosto de 2015. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga mediante providencia del 2 de marzo de 2016. Concluido el trámite, el 1° de diciembre de 2016 la abogada presentó una nueva demanda, en esta ocasión incluyó como demandantes a la esposa y al hijo del señor Hernández Mendoza, por lo que no se cumplía con el presupuesto de identidad de sujetos, conforme lo señaló la Corte Suprema en sentencia SC10200-2016 rad. N.º 7300131-10-005-2004-00327-01. Además, reformuló parcialmente los hechos, ajustando el vacío en el tiempo de posesión que constituyó el 18 Sentencia ibidem. P á g i n a 11 | 15 motivo principal para denegar las pretensiones en la primera ocasión. 19 En ese orden de ideas, no solo por tratarse de una demanda que promueve una nueva apoderada judicial del señor Hernández Mendoza, sino porque la identidad advertida por el quejoso no está del todo presente, es que la Comisión concuerda con la primera instancia, en el sentido de no constituir falta disciplinaria el nuevo ejercicio de la acción de pertenencia. En conclusión, al tratarse ambas conductas de aquellas que para su adecuación típica en materia disciplinaria exige la «intención» abusar

del correcto ejercicio del derecho, no puede asumirse, sin más, que todo uso de las herramientas legales a disposición pueda conducir por el camino de la infracción disciplinaria. Por el contrario, el principio de la buena fe y el deber de debida diligencia imponen al abogado justamente la obligación de emprender todas las acciones y medios procesales a su alcance, con el fin de defender los intereses de quien asesora, patrocina o representa, siendo necesario precisar que este ejercicio no puede desconocer el indiscutible límite que traza en la razonabilidad y correcta intención en el uso de las mismas. Por las anteriores razones, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial confirmará la decisión de primera instancia del 1° de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 19 En materia de pertenencia es posible que el efecto de cosa juzgada no se mida con el mismo rigor de otros procesos. Ejemplo, si en el proceso primigenio se niegan las pretensiones por no contar con el tiempo necesario para prescribir, nada impide que pueda volver a iniciarlo acreditando la totalidad del término exigido por la Ley para tales efectos, pues se trataría de un hecho nuevo. (Sala Civil Corte Suprema de Justicia) P á g i n a 12 | 15

7. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia del 1° de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en la que resolvió

archivar el proceso disciplinario a favor de la abogada Carolina Ávila Cetina, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los sujetos procesales y del quejoso, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Presidente P á g i n a 13 | 15

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria P á g i n a 14 | 15 P á g i n a 15 | 15