CNDJ - F68001110200020200013601ADJUNTA20211108092624-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de 2021

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 680011102000 2020 00136 01

Aprobado, según acta n.° 069 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a estudiar el recurso de apelación presentado por el investigado Ricardo Andrés Chavarriaga Trochez en contra de la providencia del 22 de junio de 2021, proferida por el despacho instructor de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander2, en la cual se negó la práctica de una prueba solicitada por el disciplinable, en el marco de la audiencia de pruebas y calificación provisional.

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito radicado el 11 de febrero de 20203 la señora María Eugenia Tous Blanco, actuando a través de su apoderado 1 Inciso primero del artículo 257A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un

Colegio de Abogados.». 2 Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano. 3 Archivo 000, carpeta «segunda instancia, Anexo Respuesta» expediente digital.

judicial y como representante legal de Petromil S.A.S.4, presentó queja disciplinaria en contra del abogado Ricardo Andrés Chavarriaga Trochez, quien actuaba como apoderado de su contraparte, el señor Ambrosio Bazan Achury, en un proceso ejecutivo iniciado por la empresa que ella representa. Según se expuso en la queja, una vez se trabó la litis en el proceso ejecutivo con radicación 2017 00113 a cargo del Juzgado Doce Civil del Circuito de Bucaramanga, el profesional denunciado dio inicio a una serie de actuaciones claramente encaminadas a dilatar el trámite, relacionadas con la interposición de recursos, presentación de solicitudes de prejudicialidad, incidentes de nulidad y otros. Incluso, radicó un memorial solicitando «se compulsaran copias» para investigar al abogado Pedro Carranza Cepeda y al representante legal de Petromil S.A.S., por el delito de fraude procesal, sin fundamento alguno. 2.2. Acreditada la calidad de abogado, mediante auto del 10 de julio de 20205 el magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano ordenó la apertura de investigación contra el profesional del derecho y citó a audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual se instaló el 26 de noviembre de 2020. En la aludida fecha, el investigado rindió versión libre de apremio y se cumplió con el traslado para solicitar y/o aportar las pruebas. En uso de la palabra, entre otros medios de prueba, el abogado Chavarriaga Trochez se refirió a la pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad de escuchar en testimonio a su cliente, el señor Ambrosio Bazan

Achury, quien declararía en relación con las circunstancias que lo condujeron a insistir en las solicitudes y recursos que se predican dilatorios. 4 Pedro Alejandro Carranza Cepeda. 5 Folio 49 del archivo 001, subcarpeta que contiene la actuación de primera instancia, ubicada en la carpeta de segunda, ubicada en expediente digital. Pági na 2 | 14 Al decidir sobre estas, el magistrado instructor consideró que «por el momento» no advertía la necesidad de escuchar en declaración al señor Ambrosio Bazan Achury porque «la prueba aportada puede dar la claridad necesaria para los hechos. Se toma la decisión sin perjuicio de que una vez tengamos la prueba documental, resulta necesaria escucharla»6 [sic]. La decisión sobre las pruebas se notificó en estrados a los intervinientes, sin recursos por el disciplinable. En la segunda sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 22 de junio de 2021, el magistrado instructor corrió traslado a los intervinientes de la prueba documental incorporada al expediente, en cumplimiento a la orden que emitió en la anterior sesión de audiencia. Luego, se refirió a un error en el nombre de uno de los testigos referidos al momento de considerar que «por el momento» no consideraba necesarias sus declaraciones y precisó que, revisada la prueba documental, en definitiva no consideraba necesario escuchar a las personas cuya declaración solicitó el disciplinable. Esta decisión se notificó en estrados y, en su contra, la defensa presentó recurso de apelación que sustentó en el acto. Surtido el

traslado del recurso a los demás intervinientes, el magistrado instructor decidió concederlo en razón a que, en todo caso, se trataba de la negativa de una prueba.

3. DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN El reparo del apelante recayó sobre la negativa de escuchar en testimonio al señor Ambrosio Bazan Achury, su cliente y demandado en el proceso ejecutivo con radicación n.° 2017 00113 a cargo del Juzgado Doce Civil del Circuito de Bucaramanga. Al sustentar el 6 Archivo 003, ibidem.

Pági na 3 | 14 recurso, la defensa insistió en la necesidad de escuchar en declaración jurada al señor Ambrosio Bazan Achury, en razón a que podía referirse a los hechos y las razones que tuvo su apoderado para interponer recursos y presentar solicitudes, cuyo ánimo dilatorio se puso de presente en la queja. Para negar la práctica del testimonio, la primera instancia consideró que el abogado pretendía acreditar a través de la prueba testimonial aspectos que podían dilucidarse por medio de las copias de los expedientes civiles que habían sido incorporados al proceso disciplinario. En consecuencia, la declaración del señor Bazan Achury era innecesaria.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el abogado disciplinable edificó su recurso sobre la importancia de la declaración del señor Bazan Achury para el ejercicio de su defensa, pues las actuaciones que ha desplegado tienen como fin ejercer una correcta representación de los derechos de su cliente, pues, en caso de actuar en forma diferente, habría sido

su cliente quien interpondría una queja disciplinaria en su contra, por falta a la ética y a la diligencia profesional. Según señaló, estos son aspectos que no puede dilucidar la prueba documental.

5. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Según constancia del 27 de septiembre de 20217, el presente proceso disciplinario se asignó, conforme al reparto efectuado por el sistema de gestión «Siglo XXI», al despacho del magistrado que actúa como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

6. CONSIDERACIONES 7 Archivo 01, carpeta segunda instancia, expediente digital.

Pági na 4 | 14 De acuerdo con el recurso de apelación, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial advierte que el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿El testimonio del señor Ambrosio Bazan Achury, entonces representado del abogado investigado, supera el criterio de conducencia para ordenar la práctica pruebas y, en consecuencia, debe revocarse la decisión de primera instancia? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: la prueba testimonial que negó la primera instancia no supera el criterio de conducencia. En este caso, definida la pretensión procesal conforme a los hechos planteados en la queja, el testimonio sobre el cual recayó la negativa del a quo, no es concedente para esclarecer el aspecto central de la investigación, pues este objetivo se alcanza con la prueba documental, cuya práctica se ordenó. Para respaldar dicha afirmación, se abordará lo relacionado con (i) la petición y rechazo de pruebas en el régimen disciplinario de los

abogados, y (ii) el caso concreto. 6.1.1. De la petición y rechazo de pruebas en el régimen disciplinario de los abogados. Los artículos 84 y siguientes de la Ley 1123 de 2007 establecen las normas que rigen la actividad probatoria de los sujetos procesales en el marco del proceso disciplinario contra los profesionales del derecho, como una respuesta a la necesidad de fundar toda decisión interlocutoria «en prueba legal y oportunamente allegada al proceso»8. 8 «ARTÍCULO 84. NECESIDAD. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.» Pági na 5 | 14 En esa medida, «el funcionario buscará la verdad material»9 e investigará con igual rigor tanto lo favorable como lo desfavorable al sujeto disciplinable, en un contexto de libertad probatoria que permite demostrar los hechos que interesan al proceso mediante cualquier clase de medio probatorio siempre que esté legalmente reconocido10. En ese orden de ideas, dentro de los medios de pruebas reconocidos por el proceso disciplinario figura11 el testimonio, que es el que concita en este caso la atención de la Corporación. Sin embargo, dado que ninguno de ellos goza de regulación propia en la ley disciplinaria, deben practicarse en la forma dispuesta por las disposiciones que los regulan, como se desprende de lo previsto por los artículos 2112 y 130, inciso tercero, de la Ley 734 de 200213, aplicables en el asunto sometido a consideración en esta instancia, por remisión normativa conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007.

En todo caso, lo cierto es que la admisibilidad de la prueba en materia disciplinaria depende, como es la regla general, de su conducencia, 9 «ARTÍCULO 85. INVESTIGACIÓN INTEGRAL. El funcionario buscará la verdad material. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio» 10 «ARTÍCULO 87. LIBERTAD DE PRUEBAS. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.» 11 «ARTÍCULO 86. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección judicial y los documentos, o cualquier otro medio técnico o científico los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes, respetando siempre los derechos fundamentales.» 12 «ARTÍCULO 21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre

derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.» 13 «Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.» Pági na 6 | 14 pertinencia y utilidad, como lo establece el artículo 132 de la Ley 734 de 200214. En ese sentido, sobre la pertinencia ha dicho la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de marzo de 201815, que se refiere «al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular». Y el tema de la prueba en materia disciplinaria, desde luego, abarca los elementos que configuran o excluyen la responsabilidad disciplinaria, pero no se agota en ellos. Como lo ha precisado la jurisprudencia, en tal sentido, dentro del concepto de «lo pertinente» encajan: […] los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.16 Ahora bien, si la pertinencia tiene que ver con los hechos, la conducencia se relaciona más bien con el derecho. Así, la

conducencia hace referencia al medio de prueba adecuado, según la norma, para probar determinado hecho. De ahí que la conducencia se manifiesta, como lo ha precisado la jurisprudencia citada17, ante: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar 14 «ARTÍCULO 132. PETICIÓN Y RECHAZO DE PRUEBAS. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.» 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado n.º 51882. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 30 de septiembre de 2015, radicado n.º 46153. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado n.º 51882. Pági na 7 | 14 ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por último, «la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente»18, vale decir, el medio de prueba que realmente puede contribuir a cumplir con los fines del proceso. Así, aunque una prueba sea pertinente en cuanto relacionada con los hechos del proceso, aun así, sería inútil, por ejemplo, si recae sobre un hecho suficientemente

probado, debatido o esclarecido. En suma, es con base en estos tres criterios que el juez disciplinario debe acometer el análisis en cuanto a la admisibilidad de la prueba, por lo que se procederá a estudiar, en el caso concreto, si las pruebas solicitadas por el apelante son pertinentes, conducentes y útiles. 6.1.2. Del caso concreto Previo a abordar el recurso de apelación que presentó la defensa, corresponde hacer las siguientes precisiones, específicamente relacionadas con la oportunidad de su presentación, pues se advierte que las pruebas fueron solicitadas, y sobre estas se emitió una decisión, en el marco de la audiencia que tuvo lugar el 26 noviembre del año 2020. Sin embargo, el auto objeto de recurso fue proferido en la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional del 22 de junio del corriente año. En el caso sujeto a estudio, la minuciosa revisión del registro sonoro de cada una de las dos (2) audiencias, puso en evidencia que el profesional del derecho solicitó escuchar en testimonio a su cliente, el señor Ambrosio Bazan Achury el 26 de noviembre de 2020, esto, al descorrer el traslado que para tal efecto se le concedió. Ahora bien, 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 17 de marzo de 2009, radicado n.º 22053. Pági na 8 | 14 conocida la solicitud probatoria del disciplinable, en ese acto procesal, el magistrado instructor consideró que «por ahora» no era necesaria la prueba testimonial, pero, en todo caso, era posible definir sobre el

particular, una vez se incorporaran las copias de los procesos judiciales en los cuales eran partes la quejosa y el cliente del profesional investigado. En esa medida, en la audiencia del 22 de junio de 2021, luego de haberse incorporado la prueba documental, el a quo se refirió nuevamente a los testimonios solicitados en la anterior sesión de audiencia, para negar su práctica porque consideró que las copias de los procesos brindaban suficiente ilustración para esclarecer los hechos de la queja. Notificada la decisión, la defensa insiste únicamente en la declaración del señor Ambrosio Bazan Achury, quien era el cliente del investigado y la persona que, a criterio de la defensa, estaría llamado a informar sobre los hechos y los motivos que lo condujeron a presentar distintas solicitudes y recursos, en el marco de un proceso judicial. Definido el contexto de la solicitud probatoria, así como el auto inicialmente proferido en audiencia y la decisión que adoptó el magistrado de primera instancia, encuentra esta Comisión que el recurso de apelación se presentó por la defensa en oportunidad, toda vez que en la primera sesión de audiencia no se definió con claridad sobre esta prueba testimonial. Al respecto, encontramos que esta circunstancia no es atribuible a la defensa y bien pudo influir en la conformidad que inicialmente se expresó por el disciplinable sobre el auto de pruebas. En esa medida, en aras de abundar en garantías para el profesional del derecho, es preciso abordar el análisis de sus planteamientos, a pesar de haberse Pági na 9 | 14 expuesto el reparo en la segunda sesión de audiencia de pruebas y

calificación provisional. Adicionalmente, la Comisión además debe hacer un llamado a quienes instruyen los procesos disciplinarios, pues el cumplimiento de los términos y el cabal desarrollo del procedimiento, son tareas que guardan íntima relación con la correcta dirección de las audiencias en las que se desarrolla cada una de las etapas definidas en la Ley 1123 de 2007. En lo que tiene que ver con la prueba testimonial solicitada, encuentra esta Comisión que fue adecuadamente denegada por la primera instancia, aunque con fundamento en el criterio equivocado. En este caso, recordemos, la primera instancia invocó la ausencia del criterio de necesidad de la prueba, referido a la utilidad que puede prestar para la definición del proceso. Sobre el particular, dada la etapa procesal en la que se encuentra la actuación, es posible establecer que la queja brinda el marco para delimitar el tema de prueba, pues traza el sentido de la actuación procesal hasta que se produzca, eventualmente, una formulación de cargos. En esa medida, los hechos contenidos en la queja fijan el camino que deberá recorrer el operador judicial para establecer si hay o no lugar a continuar con la investigación disciplinaria. Desde esa perspectiva, es evidente que la solicitud del testimonio pretendido por el apelante resulta abiertamente inconducente porque está dirigido a verificar si el cliente pudo tener interés en que el profesional del derecho presentara una serie de solicitudes que la quejosa considera dilatorias. En este caso, la pertinencia de los argumentos expuestos por el abogado no se verifica con la prueba testimonial solicitada, sino con las copias de las actuaciones judiciales en donde reposan los memoriales, solicitudes y recursos.

Página 10 | 14 En ese orden de ideas, los argumentos que esbozó el interesado no permiten demostrar que la prueba rechazada resulta ser conducente para acreditar que estaba llamado a presentar cada una de las peticiones o, en otros términos, que resultaban pertinentes las peticiones formuladas al interior del proceso ejecutivo. Recuérdese, en este punto, que solo es pertinente lo que se relaciona directamente con los hechos jurídicamente relevantes19 porque apunta a probar, o desvirtuar, los elementos de la responsabilidad disciplinaria, discusión en los que nada aporta la prueba testimonial cuya práctica rechazó la primera instancia. En otros términos, al encontrarse definida la pretensión procesal en esta etapa de la investigación, precisamente en relación con las manifestaciones contenidas en la queja, resulta del todo inconducente establecer los motivos, razones o circunstancias por las cuales el cliente encontró acertado presentar cada una de las solicitudes. Al respecto, en punto a la utilidad que presta el concepto de pretensión procesal, ha dicho la Comisión: A la luz de las previsiones de la Ley 1123 de 2007 resulta claro que el legislador estableció una etapa procesal específica para informar al disciplinable sobre la decisión de calificar la investigación con formulación de cargos, así como los hechos y normas que sustentan esa decisión. Es este el escenario en el cual se fija la pretensión procesal20 cuya base son los hechos 19 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 22 de septiembre de 2021, radicación 110011102000 2019 00475 01. M. P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo: «Los hechos

jurídicamente relevantes en materia disciplinaria deben entenderse como aquellos que guardan estricta relación con el tipo disciplinario y permiten construir el juicio de adecuación. De esta forma, la relevancia del hecho estará inescindiblemente unida a la estructura de la falta disciplinaria por la cual se formulan cargos o se profiere sanción, de manera que no todos los pormenores del contexto fáctico resultan relevantes, solo lo serán aquellas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió la conducta y nutren el análisis de cada uno de los elementos de la falta, sin perjuicio del estudio de ilicitud y culpabilidad que también corresponde hacer para construir el completo de los elementos de la responsabilidad disciplinaria.» [Negrilla para resaltar] Concepto reiterado en sentencia del 29 de septiembre de 2021. Radicación n.° 540011102000 2018 00633 01. 20 Sobre la pretensión procesal también es posible consultar las sentencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial del 14 de julio de 2021 proferida en la radicación n.° 050011102000 2020 01085 01 y del 8 de septiembre de 2021 en la radicación n.° 230011102000 2017 00013 01, ambas ponencias del magistrado Julio Andrés Sampedro Arrubla. Página 11 | 14 relevantes que hacen parte de la imputación, permitiendo delimitar el alcance de la controversia jurídica y permite establecer: (i) los hechos a probar; (ii) si las pruebas pedidas o aportadas son superfluas o inconducentes; (iii) determina la normatividad sustancial aplicable al caso; (iv) define el contenido de la

sentencia y la congruencia que ésta debe tener con la pretensión procesal; y (v) delimita el tema decidendum del proceso21.22 Por todo lo anterior, la decisión objeto de recurso, adoptada en primera instancia, se ajusta a derecho y en esos términos será confirmada por esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de rechazar la práctica de una prueba testimonial, proferida el 22 de junio de 2021 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de los intervinientes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. 21 Auto aprobado en acta n.° 055 del 8 de septiembre de 2021, radicación n.°

54001110200020180035801. M. P. Julio Andrés Sampedro Arrubla. 22 COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL, sentencia del 15 de septiembre de 2021, M. P., radicaciones radicación n.° 520011102000 2016 00787 01 MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ

TAMAYO.

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TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada ALFONSO CAJIAO CABRERA Magistrado Página 13 | 14

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Página 14 | 14