CNDJ - F70001110200020160015903ADJUNTA20221003085743-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinable: ROGER EMILIO HERNANDEZ SIERRA – JUEZ 2º

BACRIM DE SINCELEJO Informante: DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALIAS DE SUCRE Radicación: 70001-11-02-000-2016-00159-03 70001-11-02-000-2016-00159-02

Decisión: DECLARA BIEN DENEGADO RECURSO

DE APELACIÓN Y CONFIRMA SENTENCIA

Bogotá D.C., 3 de octubre de 2022 Aprobado según Acta de Comisión No. 76

1. ASUNTO La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procede a resolver el recurso de queja interpuesto ante la no concesión del recurso de apelación por la negativa del decreto y práctica de una prueba solicitada en audiencia del 10 de septiembre del 2020 y la alzada radicada por el apoderado del disciplinado en contra de la providencia del 23 de abril de 2021, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Sucre1, por medio de la cual se decidió sancionar a ROGERS EMILIO HERNÁNDEZ SIERRA en su calidad de Juez 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, para la época de los hechos, con sanción de 2 meses de salarios devengados para el 2016, por haberse encontrado responsable disciplinariamente, y haber cometido falta en los términos del

artículo 196 de la ley 734 de 2002, al haber vulnerado el deber funcional consagrado en el numeral 1º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, por el incumplimiento al ordenar en audiencia del 04 de marzo de 2016 la entrega 1 Sala dual de decisión. Magistrado instructor: Emiro Eslava Mojica, Mauricio Andrés Coronel Sossa. de un dinero desconociendo que se encontraba afectado de medida cautelar de “incautación” bajo los términos del artículo 83 de la ley 906 de 2004; por haber dado al derecho de propiedad la condición de fundamental de manera general y abstracta en contra de lo reglado en la sentencia C591-14, y por haber ordenado la entrega del dinero antes del término que establece el artículo 88 del C.P.P, falta calificada como Grave Dolosa.

2. SITUACIÓN FÁCTICA Esta actuación disciplinaria se originó en el informe que remitió la Dirección Seccional de Fiscalías de Sucre, donde se divulgó en el medio de comunicación el día 9 de marzo de 2016 en el Heraldo de Sucre, la denuncia sobre la presunta existencia de un cartel de fiscales; referente al caso con SPOA No. 700016001034201502846 donde el indiciado era el señor Jahir Fernando Acuña Cardales, denunciándose en concreto que: “En desarrollo de la audiencia en la que el Juzgado Segundo Penal Ambulante de Sincelejo con funciones de control de garantías ordenó la entrega de los 487 millones 421 mil pesos al excongresista Yahir Acuña, los cuales le habían sido incautados desde el 23 de octubre de 2015, la fiscal

Séptima de la Dirección Nacional Antinarcóticos y Lavado de Activos reveló detalles de una denuncia que sobre algunos fiscales de Sucre son llevadas desde el nivel central por presuntos actos de corrupción. Según la Fiscal, a su despacho el pasado 22 de febrero la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia remitió copia de una denuncia anónima que da cuenta de "graves irregularidades que se están presentando en la Fiscalía General de la Nación seccional Sucre donde varios fiscales han conformado una empresa criminal que se dedica a extorsionar a funcionarios públicos implicados en actos de corrupción. El anónimo relaciona, según la Fiscal varias actuaciones realizadas y entre esas hacen alusión a Yahir Acuña, quien haría parte del grupo de funcionarios denominados como 'Los Intocables'. La denuncia anónima llega a esa fiscalía en Bogotá 17 días después de que el nivel central del ente investigador dispusiera en la Resolución 231 el traslado del proceso por lavado de activos que le siguen a Acuña y a su esposa Milene Jarava P á g i n a 2 | 44 desde la Fiscalía Cuarta Especializada de Sincelejo a la Séptima de la Dirección Nacional Antinarcóticos y Lavado de Activos."2

3. ANTECEDENTES PROCESALES A través de auto del 31 de mayo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, ordenó iniciar indagación preliminar contra el fiscal 4º especializado de Sincelejo por las presuntas irregularidades dentro del proceso Rad. 2015-028463; quien rindió su

versión libre4, mediante auto del 6 de febrero de 20175, se ordenó vincular a la indagación preliminar a Luz Marina Tapia en calidad de fiscal 7ª de la dirección nacional de antinarcóticos y lavados de activos de la Fiscalía General de la Nación, y al Juez 2º penal ambulante de Sincelejo con funciones de control de garantías, por haber sido los funcionarios que intervinieron en la audiencia del 04 de marzo de 2016, donde se ordenó la entrega del dinero incautado al señor Jahir Acuña Cardales en el mes de octubre de 2015, suma que ascendía a los $487.421.000.

Pruebas: i) Se ofició para las certificaciones de nombramiento y posesión de y antecedentes de los vinculados, se citaron para que rindieran las versiones libres, Se tuvieron como pruebas las documentales allegadas al expediente, ii) Se solicitó copia de la audiencia del 4 de marzo de 2016, donde se ordenó la entrega del dinero incautado por el Juzgado 2º Penal Ambulante de Sincelejo; iii) Se citó a la Juez y se le indicó sus derechos conforme artículo 155 concordante con el 101 de la ley 734 de 2002.

El 30 de marzo de 20176 es rendida la versión libre por Roger Emilio Hernández Sierra en desarrollo de sus funciones como Juez 2º Penal Ambulante de Sincelejo. Puesto en conocimiento de los hechos del informe y bajo las advertencias del artículo 442 del C.P.P, expuso que en ese despacho el 4 de marzo de 2016, por solicitud del apoderado defensor del señor Jahir Acuña, se pidió 2 Archivo 002 queja, carpeta de primera instancia, expediente digital.

3 Archivo 006, carpeta de primera instancia, expediente digital. 4 Archivo 009, carpeta de primera instancia, expediente digital. 5 Archivo 018, carpeta de primera instancia, expediente digital. 6 Archivo 025, carpeta de primera instancia, expediente digital. P á g i n a 3 | 44 como objeto de la diligencia hacer la devolución de unos bienes que fueron incautados el 23 de octubre de 2015, en el que se hizo referencia a una suma de dinero superior a los $400.000.000. Adicionó que, bajo el ejercicio de sus funciones como juez de control de garantías, en las consideraciones de la defensa que se habían presentado no existían o habían desaparecido las circunstancias legales y materiales que originaron la incautación por parte de la policía nacional, utilizando como elementos materiales, contratos de compraventa, movimientos bancarios, declaraciones de personas que intervinieron en el origen y destinación de la cifra incautada, sustentando la defensa en su momento que en el marco legal no existía prohibición en el entendido de transportar sumas de dinero, de esa cantidad, salvo ciertas situaciones que requieren declaración como puertos y aeropuertos, adicionando que la fiscalía no señaló la ocurrencia de un ilícito o al menos una ilegalidad que derivara esa incautación. Exponiéndose, como mecanismo preventivo temas electorales que se avecinaban, y que habiéndose superado el debate electoral meses atrás no existía razón para la continuación con fines de comiso. También indicó que, la fiscalía aportó como sustento y oponiéndose a la entrega de esos dineros que, la vida financiera y tributaria del señor Acuña y

su señora se originaban o sustentaban de fuentes ilícitas o ilegales; a su vez, el delegado del ministerio público expuso que no estaban al menos sumariamente establecidas las condiciones de ilicitud del dinero y su origen, por tanto, aquel accedió a la solicitud de devolución. Bajo esas consideraciones, al momento de tomar la decisión hizo el análisis de los argumentos planteados resaltando que, esos dineros gozaban de legalidad y la demostración de la fiscalía no se estableció en lo mínimo respecto de la ilicitud, cuestionando por qué el ente acusador no había empleado en virtud de esa investigación el uso de medidas cautelares, no siendo fuente los asuntos electorales sino temas de enriquecimiento ilíctio y extinción de dominio que era lo que dejaba entrever la exposición de la fiscalía. Por tanto, su determinación fue la devolución de los bienes incautados decisión que apeló la fiscalía, y que desatado el recurso ante el juez 4º penal del circuito, autoridad que revocó la decisión. P á g i n a 4 | 44 Anotó que esa convicción que el dinero no era ilícito, más los otros elementos materiales como contratos y anexos a esos negocios, que no fueron descalificados por la fiscalía, motivó la decisión de devolver los dineros. Finalizó diciendo, no se señaló un posible yerro o falencia en lo que podría determinarse como un incumplimiento a sus deberes funcionales. El 5 de octubre de 20177, se archivaron las actuaciones a favor de los delegados fiscales, y se decidió la apertura formal de investigación en

contra del disciplinado Hernández Sierra. El 14 de junio de 20188, se declaró cerrada la investigación en los términos del artículo 160 de la ley 734 de 2002. El 23 de agosto de 20189, se formulan pliego de cargos, en los siguientes términos: Se planteó que el disciplinable vulneró sus deberes funcionales, ya que desconoció que el dinero afectado con medida material de incautación con fines de comiso, en la audiencia del 4 de marzo de 2016, se ordenó su entrega y no se encontraba vencido el término de seis (6) meses con que contaba el ente investigador para ordenar la devolución de los mismos, en contra de los establecido por la Corte Constitucional, determinó que la propiedad tenía condición de derecho fundamental. Que, en audiencia de legalización de control posterior a la incautación con fines de comiso realizada ante el Juez 1º Penal Municipal de Control de Garantías el 24 de octubre de 2015, aquel, le impartió legalidad al procedimiento mediante el cual al señor Jahir Fernando Acuña Cardales se le incautó la suma de $482.231.000 donde en la misma diligencia se le negó la petición de entrega solicitada por la defensa técnica. 7 Archivo 045, carpeta de primera instancia, expediente digital. 8 Archivo 053, carpeta de primera instancia, expediente digital. 9Archivo 059, carpeta de primera instancia, expediente digital. P á g i n a 5 | 44 Sin embargo, en audiencia del 4 de marzo de 2016, el disciplinable ordenó la devolución del dinero argumentado que el dinero incautado no había sido objeto de comiso por parte de la fiscalía; contra esa decisión la fiscal del

caso interpuso recursos argumentando los establecido en la sentencia C591 de 2014, no era procedente ordenar la entrega del dinero con fundamento que en el proceso no se había materializado el comiso de bienes, porque ese sería el resultado final en la medida que el dinero se encontraba afectado con medida material con fines de comiso como era la incautación debidamente legalizada y que en grado de probabilidad la investigación determinaba que se podía estar frente a un enriquecimiento ilícito. El juzgado 3º penal del circuito resolvió mediante auto del 1 de abril de 2016, revocar la decisión que tomó el disciplinable, bajo los argumentos que era un dislate que la instancia hubiese entregado los dineros que se encontraban afectados con medida material de incautación con fines de comiso, que la misma decisión se produjo sin tener en cuenta el término establecido en el artículo 88 de la ley 906 de 2004, que no se había vencido, y además, sin considerar que el derecho a la propiedad no adquiere la condición fundamental en todos los eventos. Por tanto, concluyó la Seccional que el funcionario vulneró los deberes contenidos en el numeral 1º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, los artículos 83 y 88 de la ley 906 de 2004, y el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-591 de 2014, donde se hace la precisión que el derecho fundamental a la propiedad no es un criterio que afecte la intervención del juez del control de garantías; falta que fue califica como grave a título de dolo. En ese sentido, se consideró que el disciplinable al tomar la decisión realizó una aplicación errónea del ordenamiento jurídico y advertido por la fiscalía

en lugar de corregir la decisión bajo el precedente jurisprudencial, persistió en la entrega, materializando una interpretación contraria al ordenamiento jurídico, al concluir sin prueba alguna que el derecho a la propiedad tenía P á g i n a 6 | 44 condición de fundamental, sin tener en cuenta que la ley le concede el fiscal un término de seis (6) meses y cuando se ordenó tan solo habían pasado 4 meses y medio, tiempo que el legislador le concede al fiscal para realizar la devolución de los bienes incautados con fines de comiso y realizar la correspondiente investigación. El disciplinable presentó sus descargos10 arguyendo lo siguiente:

1. Inexistencia de norma positiva que autorizara, permitiera y sustentara la incautación, comiso y/o medida cautelar respecto de la suma retenida al

señor ACUÑA CARDALES.

2. Inexistencia de prohibición legal para la entrega de lo incautado por medida previa dictada por parte del juez de control de garantías. No jerarquía, no permanencia de la decisión. Inexistencia de revisión de la decisión.

3. Desconocimiento de la supremacía constitucional al desconocer la propiedad privada. Existencia de prevalencia de la norma constitucional.

4. Inexistencia judicial, legal y formal de la decisión acusada de trasgresora del bien jurídico tutelado por revocatoria de la misma en segunda instancia.

Inexistencia material de la entrega del dinero.

5. Remisión de las diligencias a jurisdicción especial de extinción de dominio. Inexistencia de imputación respecto de punible o delito alguno por parte del señor ACUÑA a la fecha. Inexistencia de resolución de comiso

definitivo en sede de extinción de dominio como indicador de ilicitud. Actos procesales seguidos, se presentó solicitud de nulidad y se decretó la misma por falta de notificación de auto del 7 de febrero de 2019.11 Se tuvieron como pruebas las obrantes al plenario, las testimoniales solicitadas por el disciplinado, por decisión de segunda instancia del 31 de enero de 2020, se ordenó solicitar al juzgado 2º penal municipal las actuaciones penales surtidas desde el 1º de abril de 2016 en el proceso con 10 Archivo 061, carpeta de primera instancia, expediente digital. 11 Archivos 070, 073, carpeta de primera instancia, expediente digital. P á g i n a 7 | 44 rad. 2015-02846, se recibieron los testimonios del Fiscal Tomas Mier, del Procurador Roger Zabala, de la señora fiscal Dunia Herrera y Luz Mila Santis12. Se presentó recurso de queja13 que para la fecha de la decisión se encontraba en trámite, conforme se dejó en referencia en sentencia de instancia. Mediante auto del 9 de noviembre de 202014, se procedió conforme el artículo 169 de la ley 734 de 2002 y artículo 55 de la ley 1474 de 2011, para alegar de conclusión. El delegado del Ministerio Público15 solicitó expedir fallo sancionatorio. La defensa técnica presentó alegatos16 de conclusión en los siguientes términos: “Resulta paradójico que se utilice como sustento medular la sentencia C 591 de 2014 para justificar el cargo; esta sentencia decanta claramente la

necesidad de acudir a control de garantías que es de base constitucional y retira ese término de 6 meses al acusador. El único evento que no permitiría acudir a solicitar la entrega de un bien incautado es el comiso definitivo, solo eso le retira las facultades al afectado con las medidas. Esto se denota con el estudio integral de la sentencia antes señalada y no sesgarla y citar solo las consideraciones contrarias antes de conceder la inconstitucionalidad. (…) Condiciones de la norma: antes de formularse acusación: nunca se genera al menos una imputación a quien se le incauta, se archiva incluso tal como lo conoce la judicatura. Antes de seis meses: ese término no habla transcurrido cuando se celebra la audiencia. Se le devuelve a quien se le incauta con decisión razonada y motivada tan acertada que es calcada en auto de archivo del acusador que jamás ha generado al menos una simple imputación. 12Archivos 077,080,083,086,087,088, 091,094, 098,101,103,107,108,113,122,127,128, 131, 134, 136, 137carpeta de primera instancia, expediente digital. 13 Archivo 131, carpeta de primera instancia, expediente digital. 14 Archivo 140, carpeta de primera instancia, expediente digital. 15 Archivos 142,143, 153 carpeta de primera instancia, expediente digital. 16 Archivo 154 carpeta de primera instancia, expediente digital. P á g i n a 8 | 44 La judicatura genera cargo con fundamento en una sentencia que dice lo contrario a su conclusión, lo cual genera naturalmente una inexistencia del

mismo. Los testimonios no denotan falta de argumentación y algunos quedaron inconclusos y pendientes de decisión y aun así se produce el presente alegato. En razón a lo planteado en este alegato, solicitó la absolución y falta de demostración del cargo, con la exoneración de responsabilidad del disciplinado como consecuencia natural y lógica. Igualmente, sea la oportunidad para recordarle al despacho que durante la práctica de testimonios se interpuso recurso de queja el cual en audiencia fue concedido y hasta tanto no se resuelva por el superior, este proceso no puede fallarse, so pena de nulidad. Es más, estos alegatos no debieran adelantarse. Súmese a lo anterior que no hay apreciación frente a la prueba allegada por la Fiscalía 38 de Bogotá, toda vez que el despacho no me corrió traslado de dicha prueba.”

4. DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN El 23 de abril de 2021, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Sucre17, profirió sentencia por medio de la cual decidió sancionar a ROGERS EMILIO HERNÁNDEZ SIERRA en su calidad de Juez 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, para la época de los hechos, con sanción de 2 meses de salarios devengados para el 2016, por habérsele encontrado responsable disciplinariamente y haber cometido falta en los términos del artículo 196 de la ley 734 de 2002, al haber vulnerado el deber funcional consagrado en el numeral 1º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, por el incumplimiento al ordenar en audiencia del 04 de marzo de

2016 la entrega de un dinero desconociendo que se encontraba afectado de medida cautelar de “incautación” bajo los términos del artículo 83 de la ley 906 de 2004; por haber dado al derecho de propiedad la condición de fundamental de manera general y abstracta en contra de lo reglado en la 17 Sala dual de decisión. Magistrado instructor: Emiro Eslava Mojica, Mauricio Andrés Coronel Sossa. P á g i n a 9 | 44 sentencia C-591-14, y por haber ordenado la entrega del dinero antes del término que establece el artículo 88 del C.P.P, falta calificada como Grave Dolosa. Planteó la instancia la tesis que la decisión tomada por el disciplinable en audiencia del 4 de marzo de 2016, incurrió en una vulneración de sus deberes funcionales, desconociendo y estando afectado el dinero incautado con medida material, ante la petición de la fiscalía de estar realizando diligencias dentro del término de 6 meses conferidos por la ley a efectos de establecer el origen mediato de los recursos, el encartado, no podía ordenar la devolución del bien porque a la fecha de la audiencia no había fenecido el término de 6 meses consagrado en el artículo 88 del C.P.P. Se encontró probado en el proceso, que el día 23 de octubre de 2015, al ciudadano Jahir Fernando Acuña Cardales la policía nacional le decomisó la suma de $487.421.000; que en audiencia posterior ante juez de control de garantías del 24 de octubre de la misma anualidad el juzgado 1º penal legalizó el decomiso del dinero y formalmente decretó su incautación. De igual forma, en la audiencia del 4 de marzo de 2016, la defensa técnica

del afectado con la incautación presentó soportes documentales de instrumentos públicos y transacciones que daban cuenta de negocios inmobiliarios de dónde se habría obtenido el dinero incautado, y considerando que el no hacer la devolución se le estaría afectando su derecho fundamental a la propiedad. En la misma audiencia, el investigado desconoció que el dinero estaba afectado por la medida cautelar material de incautación. Se tuvo probado que, el disciplinado desconoció que la fiscalía general de la nación contaba con plazo hasta el 23 de abril de 2016 para hacer indagaciones sobre el origen del dinero incautado. Decisión de entrega que, fue revocada en segunda instancia, al considerar el Ad quem que la primera instancia había incurrido en un dislate al establecer que la devolución era posible porque no se había materializado el comiso, aunado al hecho que P á g i n a 10 | 44 no se había vencido el término de 6 meses del artículo 88 de la ley 906 de 2004. Dicha conducta, vulneró las normas del numeral 1º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, los artículos 83 y 88 de la ley 906 de 2004, al igual que, desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-591 de 2014 respecto de la decisión de devolución de bienes incautado u ocupados que comporta una potestad jurisdiccional. Asimismo, la motivación del disciplinable para haber ordenado la entrega de los dineros obedeció en su criterio a que en la actuación procesal no había comiso y que el señor fiscal no la había solicitado, siendo esto, razón suficiente del investigado para acceder a la solicitud, basándose en la

presentación de unos documentos de instrumentos públicos que podía establecer cuál era el origen de los recursos sujetos de medida. Postura que, apeló la delegada fiscal argumentando en ese momento procesal no era posible exigir la materialización del comiso, porque se encontraban en proceso de concretar la incautación, bajo un estudio de los investigadores que daban cuenta que para el año 2014 y 2015, los presuntos titulares del dominio del dinero incautado no tenían esa capacidad adquisitiva, por lo que se debía establecer no solo el origen mediato e inmediatos, a lo cual, el ente investigador solicitaría apertura de proceso por lavado de activos o enriquecimiento ilícito. Por tanto, no hay duda que la fiscalía tenía facultad expresa por el legislador conforme al artículo 88 de la ley 906 de 2004, para acudir ante juez de control de garantías y solicitar la autorización de devolución del dinero que se podía dar hasta el día 24 de abril de 2016, cuando se vencían los 6 meses, por tanto, se vulneró el deber de aplicar la ley al desconocer el plazo expresamente consignado, contenido normativo que ratificó la Corte Constitucional en sentencia C-591-14 salvo la parte inconstitucional que facultaba al fiscal para realizar la entrega sin intervención del juez. Respecto del argumento de la defensa técnica en cuanto no se ha tenido un sustento fáctico, probatorio y legal más la contenida en la sentencia C-591 P á g i n a 11 | 44 de 2014, se manifestó por la instancia que no hay sesgo, toda vez que, la falta se consumó porque el juez de manera errónea, aseguró que la no

entrega hubiese procedido si estuviese decretado el comiso, desconociendo lo expuesto por la defensa que comiso no había pero existía medida material de incautación, y que “la entrega deber ser autorizada por control de garantías. La propiedad solo es fundamental en excepcionales circunstancias. La petición la puede realizar el defensor cuando no lo hace la fiscalía. La fiscalía cuenta con un mínimo de 6 meses para hacer la petición al juez. Si vencido el término no lo hace lo puede hacer el defensor o el titular del derecho de dominio”. En ese orden, los cargos imputados se realizaron porque el juez erradamente asumió que la única forma de no acceder a la devolución era si se tuviese materializado el comiso, cuando lo que determina la norma es que la cautela material de incautación es previa a materializar el comiso. Además, la fiscalía al haberse opuesto, argumentó que se estaba en diligencias ante un presunto de lavado de activos o enriquecimiento ilícito para iniciar proceso, donde se materializaría el comiso con evidencia de la incapacidad económica que tenían los implicados. Por tanto, la fiscalía contaba con un término de 1 mes y 20 días para realizar labores de inteligencia y establecer el origen mediato de los recursos, y con base en esos resultados, acudir al juez para que autorizara la entrega o para que iniciara proceso donde se concretaría el comiso. Al no conferírsele ningún valor a los argumentos expuestos por la fiscalía, el disciplinado desconoció e ignoró de manera deliberada el término establecido por el legislador en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal de 6 meses que le da al instructor, reiterando, para que se indague si

es posible materializar el comiso.

Expuso la instancia que: “cuando se incauta un bien queda en poder de la fiscalía, entidad que, como titular de la acción penal, a partir de ese momento cuenta con el término de 6 meses para la realización de labores de inteligencia para determinar el origen de los recursos. Vencido el plazo si no recaudó elementos para materializar el comiso tiene que acudir al juez P á g i n a 12 | 44 de garantías para que en audiencia se autorice la entrega. Lo puede hacer antes porque la norma no lo prohíbe, tampoco se lo impide al interesado.

Reitera, en el caso objeto de estudio al señor juez no se le imputó el cargo de manera simple y llana por haber ordenado la entrega del dinero antes de los 6 meses. Sino por haber desconocido que el investigador estaba facultado por la ley para hacer uso del término de 6 meses en labores de inteligencia para determinar el origen de los recursos. Desde luego que si la fiscalía en la audiencia del 4 de marzo de 2016 no se opone a la entrega con el argumento razonable que la investigación en ese momento le permitía establecer que para los años 2014 y 2015 los implicados no tenían capacidad económica para hacer transacciones inmobiliarias en las cantidades registradas, ningún reproche disciplinario se le podía hacer al señor juez investigado.” Por ende, lo que se censuró es haber ordenado la entrega del dinero desconociendo la medida cautelar material de incautación y exigiendo comiso sin esperar a que el fiscal agotara el término de 6 meses que le concedía la ley al darle categoría de derecho fundamental a la propiedad sin prueba que así lo demostrara.

Ante la advertencia de nulidad esbozada en los alegatos de conclusión, respecto de un recurso de queja que se interpuso en una de las audiencias de práctica de testimonios, y que fuera concedido, que hasta tanto no se fallara por el superior, los alegatos no podían adelantare; indicó la seccional que, ante la petición probatoria referente a que se solicitara a la dirección seccional de fiscalía de Sucre las actas de los comités técnicos para interrogar a los fiscales, dicha solicitud siendo negada, entre otras, porque la oportunidad que tuvo la defensa técnica para solicitar pruebas lo era en el momento de presentar descargos, ante eso, se interpuso apelación que fue negada porque la norma refiere a la procedencia del mismo respecto de pruebas oportunamente solicitadas y no las pedidas fuera de términos, decisión recurrida en queja y pendiente del resuelve por la superioridad; por tanto, el defensor al no mencionar ni referir cuál norma del ordenamiento jurídico consagra que hasta tanto el superior no resuelva la queja en el P á g i n a 13 | 44 proceso no se pueda fallar, la misma no da razón a la defensa del disciplinable ya que los artículo 117 y 118 de la ley 734 de 2002, no establece que el recurso de queja se conceda en el efecto suspensivo, los únicos bajo ese efecto es el de apelación contra la decisión de archivo, del fallo de primera instancia y contra la que niega totalmente la práctica de pruebas. En consideración al punto anterior, al no regularse en la ley 734 de 2002 un trámite cuando se está pendiente la resolución de recursos por parte del

superior, se debe realizar la remisión normativa al artículo 323 de la ley 1564 de 2012, en el inciso 10 numeral tercero, concluyendo que, no se genera ninguna nulidad al proferirse la decisión de primera instancia, ya que la única circunstancia generadora de nulidad se materializaría si en el ordenamiento jurídico hubiese establecido que el recurso de queja suspendía la actuación del proceso. Adicional el artículo 330 del C.G.P. permite proferir sentencia cuando no se ha resuelto la apelación contra auto que negaba la práctica de prueba, que en el presente caso, al ser recurso de queja contra la decisión de no conceder la apelación contra auto que negó el decreto de una prueba solicitada de manera extemporánea, la norma en cita, establece el procedimiento a seguir en caso de acceder al decreto, por tanto, no es causal de nulidad en los términos expuestos por la defensa del disciplinable. Ahora bien, respecto a los argumentos de la defensa donde asumió de manera hipotética que el comité técnico de la fiscalía, concluyó que era procedente acceder a la entrega del dinero, esta consideración no obliga al fiscal a cargo de la investigación y además a modificar el ordenamiento jurídico. Tal situación no tiene la entidad para endilgarle responsabilidad disciplinaria al juez ni siquiera en el evento que hubiese conocido con anterioridad las decisiones del comité técnico. Así las cosas, el disciplinable al haber realizado una interpretación contraria al ordenamiento jurídico en lo correspondiente a los artículos 83 y 88 del C.P.P. decidió, además, desconocer lo dicho en sentencia C-591 de 2014

P á g i n a 14 | 44 consumando la falta que permite calificarla como grave; la persistencia en desconocer el ordenamiento jurídico le permitió concluir a la sala de decisión que la misma se consumó de manera deliberada, por tanto, se estructuró a título de dolo. Finalmente, en cuanto a la estructuración de la sanción y bajo los criterios del artículo 47 de la ley 734 de 2002, se generó la incur