CNDJ - F73001110200020180029201ADJUNTA20210820125844-2021

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Denunciado: RAFAEL GIOVANNY MACHADO SALAZAR

Quejosa: LINA PATRICIA PEÑUELA PEÑA Radicación: 73001-11-02-000-2018-00292-01

Decisión: CONFIRMA TERMINACIÓN PROCESO

Bogotá D.C.,028 de Julio de 2021 Aprobado según Acta de Comisión No.045

I. ASUNTO La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por la quejosa, en contra de la providencia del 4 de diciembre de 2019, proferida por el Magistrado Ponente de la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, a través de la cual se dispuso la terminación del proceso, en favor del abogado Rafael Giovanny Machado Salazar.

II. CALIDAD DE ABOGADO DEL INVESTIGADO La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia certificó que el señor Rafael Giovanny Machado Salazar, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 93.392.752 y es portador de la tarjeta profesional de abogado No. 132.891 del Consejo Superior de la Judicatura2.

III. SITUACIÓN FÁCTICA

1 Magistrado Carlos Fernando Cortes Reyes. 2 Folio 3. Mediante escrito radicado el 21 de marzo de 20183, la señora Lina Patricia

Peñuela Peña interpuso queja, señalando que con ocasión de un accidente ocurrido el 31 de julio de 2011, promovió demanda ordinaria laboral en contra de sus ex empleadores, los señores Sandra Ramírez Buitrago y Ariel Pareja Castaño, la cual cursó en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, bajo el radicado N° 2015-00378-00, trámite en el que, como apoderado del extremo demandado, el abogado Rafael Giovanni Machado Sandoval pudo adelantar maniobras dilatorias, desconociendo sus deberes profesionales. Al respecto, manifestó la quejosa que el juez le ordenó al extremo demandado, constituir un depósito judicial para que se practicara una prueba pericial y se emitiera un dictamen por parte de un experto en ortopedia, que valorara las lesiones que sufrió y las repercusiones que estas pudieron tener, orden que no fue acatada de manera inmediata por el inculpado, ni por sus poderdantes, quienes fueron renuentes al pago durante más de 10 meses, debiendo ella disponer del dinero necesario con la ayuda de un préstamo de familiares y amigos, para que se practicara la referida prueba y el proceso siguiera su curso normal.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL Apertura de investigación: por medio del auto de 30 de abril de 20184, la entonces Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del abogado Rafael Giovanny Machado Salazar y citó audiencia de pruebas y calificación provisional para el 14 de agosto de 2018.

Audiencia de pruebas y calificación provisional: llegada la fecha de la

audiencia el disciplinado no compareció, por lo que el Magistrada Ponente dispuso dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, lo declaró persona ausente y le designó un defensor de oficio para que lo representara en el curso del proceso5. 3 Folio 1, expediente de origen. 4 Folio 4, expediente de origen. 5 Folio 1, archivo virtual “09.DesignaDefensor.pdf”. Pági na 2 | 12 El 25 de julio de 2019,6 con la comparecencia de la apoderada de oficio del investigado, se adelantó la audiencia de pruebas y calificación provisional, diligencia en la que se decretó como prueba, oficiar al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué para que remitiera copia del proceso ordinario laboral N° 2015-00378-00; e, igualmente, se ordenó citar a la quejosa para ser escuchada en ampliación de la queja. En la diligencia de 4 de diciembre de 20197, se practicó inspección judicial al expediente N° 2015-00378-00 y se escuchó la intervención de la Dra. Clara Deisy Ubaque Roa, Procuradora 102 Judicial II Penal de Ibagué, quien solicitó la terminación del procedimiento en favor del abogado Rafael Giovanny Machado Salazar, al considerar que la conducta reprochada en la queja era atípica. En el curso de la referida audiencia, al calificar el mérito de la investigación, el Magistrado Ponente resolvió decretar la terminación del procedimiento.

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 4 de diciembre de 2019, el Magistrado Instructor de la

entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, dispuso la terminación del proceso en favor del abogado Rafael Giovanny Machado Salazar. Señaló la primera instancia que aunque se presentó una mora en el proceso ordinario laboral N° 2015-00378-00, principalmente en la práctica de la prueba pericial decretada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, mediante auto de 22 de agosto de 2016, lo cierto es que ello obedeció a que varios de los peritos no aceptaron la designación efectuada por el Despacho judicial y no a una conducta atribuible al inculpado. Sobre el particular, precisó el a quo que el juzgado, con auto de 3 de octubre de 2016, designó a la E.S.E. Federico Lleras Acosta para realizar la experticia, pero, a través de oficio de 15 de diciembre de 2016, esta entidad se rehusó, arguyendo la presunta falta de recursos y de personal. 6 Folio 66 + CD. 7 Folio 75 + CD. Pági na 3 | 12 Por otro lado, indicó que, por medio de la providencia de 4 de julio de 2017, ante la renuencia de la Empresa Social del Estado, se requirió a la Clínica Asotrauma Ltda., para que remitiera la lista de profesionales en ortopedia allí vinculados y, con base en esa relación, el 22 de agosto de ese año, se efectuó la designación del experto para la valoración de las lesiones sufridas por la quejosa, sin que se lograra su comparecencia dentro del

término estipulado por el Despacho. Precisó la primera instancia que la constitución del título judicial para efectos de la práctica de la prueba pericial era una carga atribuible a los accionados Sandra Ramírez Buitrago y Ariel Pareja Castaño y no al inculpado y que, en todo caso, el pago a cargo de los demandados se efectuó el 18 de mayo de 2018, antes de la posesión del perito, tanto así que mediante auto de 23 de mayo de 2018, fecha en la que se aceptó la renuncia al poder presentada por el inculpado, el Juzgado designó a otro profesional en ortopedia para que practicara la experticia. Por último, refirió la Seccional que la constitución del depósito judicial podía efectuarse cuando el perito se posesionara, circunstancia que, por las razones señaladas con antelación, se prolongó más allá del 23 de mayo de 2018 y, contrario a lo señalado en la queja, de la revisión del expediente no era posible inferir que la señora Lina Patria Peñuela Peña, hubiese asumido el pago de la totalidad del valor del dictamen, sino que ella constituyó el título judicial sobre el valor que le correspondía cancelar, pues el juez determinó que ese dictamen debía ser sufragado por ambos extremos procesales. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, en los términos del artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, la primera instancia consideró probada la inexistencia de conducta constitutiva de falta disciplinaria.

VI. RECURSO DE APELACIÓN La señora Lina Patricia Peñuela Peña interpuso recurso de apelación, señalando que el inculpado si faltó a sus deberes profesionales y que no se

Pági na 4 | 12 hizo una valoración adecuada de los hechos expuesto en la queja, por cuanto: - Contrario a lo señalado por la primera instancia, el abogado desplegó maniobras dilatorias en el curso del proceso seguido ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. En su consideración, el impulso del proceso dependía también de la gestión desplegada por el disciplinable, quien debió instar a sus clientes a efectuar el pago del porcentaje que les correspondía por la práctica de la prueba pericial, más aún cuando se trataba de personas que tenían capacidad económica y, en últimas, porque por su calidad de profesional del derecho debía velar por el cumplimiento de los términos procesales y la realización de la justicia. - El pago del depósito judicial correspondiente a la práctica de la prueba pericial, se efectuó dos meses después de que se interpusiera la queja, de lo que es posible colegir que el abogado estaba dilatando el proceso y que, ante la posible imposición de una sanción, procuró adelantar la actuación que había omitido de tiempo atrás. - Aunque, como lo refirió la Procuradora 102 Judicial II Penal de Ibagué, el pago del perito se hace una vez obtenido el dictamen, se precisa que en su caso no ocurrió así, pues a pesar que el juzgado ofició varias veces a la Clínica Asotrauma para que practicaran las correspondientes pruebas, se negaron a su realización bajo el argumento que el pago debía hacerse de manera previa, porque no tenían la posibilidad de efectuar el cobro del servicio ante la autoridad judicial. - A diferencia del extremo demandado, junto con su abogado

procuraron que el proceso siguiera su curso regular, incluso, ante la renuencia de la Clínica Asotrauma para la emisión del dictamen, solicitaron al juzgado que se tuviera en cuenta la calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima o que se oficiara al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Pági na 5 | 12 Seccional Tolima, para que efectuara la respectiva evaluación, petición que fue aceptada por el despacho.

VII. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue recibido en la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de diciembre de 20198 y asignado al Despacho del Magistrado Alejandro Meza Cardales, el 30 de enero de 20209.

El proceso de la referencia fue asignado, por reparto, al despacho de la Magistrada Diana Marina Vélez Vásquez el 8 de febrero de 2021, para resolver el recurso de apelación10, en virtud de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y en cumplimiento del Acuerdo PCSJA21-11710 del 8 de enero de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

VIII. CONSIDERACIONES

Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente, en sede de segunda instancia, para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política. Igualmente, debe precisarse que, de conformidad con lo expuesto en el

parágrafo del artículo 6611 de la Ley 1123 de 2007, la señora Lina Patricia Peñuela Peña, en su calidad de quejosa, tenía el derecho a interponer el recurso de apelación en contra de la providencia del 4 de diciembre de 2019, proferida por el Magistrado Instructor de la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del 8 Folio 1 cuaderno principal. 9 Folio 4 cuaderno principal. 10 Folio 6 cuaderno principal. 11 ARTÍCULO 66. (…) PARÁGRAFO. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva. (Negrillas fuera de texto). Pági na 6 | 12 Tolima, que terminó el procedimiento disciplinario, en favor del abogado Machado Salazar . Se precisa que, en acatamiento del principio de limitación, la órbita de competencia del juez de segunda instancia solo se circunscribe a los aspectos objeto del recurso, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de improcedibilidad de la acción disciplinaria o de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio. Análisis del caso Encuentra la Comisión que la quejosa Lina Patricia Peñuela Peña manifestó su inconformidad con la decisión del Magistrado Ponente de la entonces

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, quien ordenó la terminación de la investigación disciplinaria en contra del Abogado Rafael Giovanny Machado Salazar, al no haber encontrado conducta susceptible de reproche disciplinario, en la demora en practicar una prueba pericial ordenada en el proceso laboral promovido por la denunciante. Los hechos materia de averiguación se relacionan con el decreto oficioso de una prueba pericial por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, por medio de auto de 22 de agosto de 201612, a fin de valorar las lesiones causadas a la quejosa el 31 de julio de 2011, con ocasión de la mordedura de un canino que padeció en la residencia de sus otrora empleadores, para lo cual, mediante auto de 3 de octubre de 201613, designó a la E.S.E. Federico Llegas Acosta, concediéndole el término de 30 días para la entrega del dictamen respectivo. Los costos de la práctica de la prueba pericial, conforme con lo ordenado por el despacho judicial, debían ser asumidos por ambos extremos procesales en porcentajes iguales, para lo cual debían constituir un depósito judicial dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia de 3 de octubre de 2016, es decir, hasta el día 10 de ese mes y año. 12 Folios 14 a 16, CD folio 75. 13 Folios 17 y 18, CD folio 75. Pági na 7 | 12 También se encuentra probado que la designación a la E.S.E. Federico

Lleras Acosta, fue comunicada el 26 de noviembre de 2016, pero, por medio de oficio radicado el 15 de diciembre de mismo año14, el Gerente de la entidad no aceptó el encargo, alegando la carencia de recursos y precisando que el personal médico estaba disponible exclusivamente para la prestación de los servicios de mediana y alta complejidad. Por tal motivo, a través del auto de 12 de mayo de 201715, el Despacho de conocimiento ofició al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Tolima, para que valorara las lesiones de la demandante y determinara: i) cuáles fueron las lesiones sufridas en el suceso ocurrido el 31 de julio de 2011; ii) cuáles fueron las secuelas funcionales y estéticas que dejó ese accidente; y, iii) cuáles fueron las deformidades físicas permanentes o parciales, si las hubiere, concediéndole el término de 15 días para entregar el dictamen, indicando que, una vez se recibiera ese informe, el juzgado designaría a un profesional en ortopedia que valoraría los daños causados a la demandante. En efecto, una vez allegado el informe por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Tolima, y como quiera que dentro de la lista de auxiliares de la justicia no se disponía de un médico ortopedista, por medio del auto de 4 de julio de 201716, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, con apoyo en el numeral 2° del artículo 48 del Código General del Proceso, requirió a la Clínica Asotrauma

Ltda, para que remitiera la relación de los especialistas en ortopedia y, así, proceder a la designación del profesional que valorara los daños causados a la demandante, instando a los demandados a la constitución del depósito judicial en el porcentaje que les correspondía asumir. A través del auto de 22 de agosto de 201717, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué designó al médico ortopedista, Manuel Antonio 14 Folios 22 a 27, CD folio 75. 15 Folio 29, CD folio 75. 16 Folio 31, CD folio 75. 17 Folio32 y 33, CD folio 75. Pági na 8 | 12 Bonilla, adscrito a la Clínica Asotrauma Ltda., a fin de que emitiera el dictamen en comento, concediéndole el término de 15 días para el trámite respectivo, sin que se obtuviera respuesta por parte del referido profesional, por lo que, mediante providencia de 9 de febrero de 2018, el juez designó al ortopedista Gabriel Fletcher para la elaboración del mentado informe, quien tampoco concurrió al proceso. Ahora bien, es cierto lo aseverado por la apelante, en el sentido que el 18 de mayo de 2018, 2 meses después de haber instaurado la queja, el Banco Agrario reportó al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué la constitución del depósito judicial por parte de los demandados, cumpliéndose así con la carga procesal impuesta; no obstante, dicha circunstancia resulta irrelevante frente a la tardanza en la práctica de la experticia que dio lugar a la noticia disciplinaria, toda vez que en el auto de

23 de mayo de 201818, el juzgado, además de aceptar la renuncia al poder presentada por el inculpado19, designó un tercer ortopedista vinculado a la referida institución de salud, para que emitiera el dictamen decretado 19 meses antes. De lo expuesto, se evidencia que la tardanza en la práctica de la prueba pericial decretada por el juzgado, no es atribuible al inculpado, sino a la imposibilidad de que los distintos peritos designados tomaran posesión y se adelantara la experticia ordenada en el proceso laboral, de modo que la carga argumentativa planteada en la alzada, en la que se adujo maniobras dilatorias del disciplinable en la materia, carece de asidero probatorio, máxime cuando sus expensas debían ser asumidas por ambos extremos procesales, razón por la cual la responsabilidad de su pago no era imputable a los apoderados judiciales, sino a sus poderdantes. No está de más recordar que, según el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en la que aparezca demostrado que los hechos señalados en la queja no existieron, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el inculpado 18 Folios 45 y 46, CD folio 75 19 Mediante memorial del 27 de abril de 2018, obrante en la página 36 del documento contenido en el CD, que se encuentra en el Folio 75 del expediente. Pági na 9 | 12 no la cometió o que operó alguna causal de exclusión de responsabilidad, le

corresponde al juez disciplinario ordenar la terminación del procedimiento. En consecuencia, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 4 de diciembre de 2019, por medio del cual el Magistrado Instructor de la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, declaró la terminación del proceso, en favor del abogado Rafael Giovanny Machado Salazar, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.392.752, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los sujetos procesales y de la quejosa, incluyendo en el acto de notificación copia íntegra de la providencia notificada. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibido, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente, adjuntando una impresión del mensaje de datos y del acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial, advirtiendo que contra ella no procede recurso.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la actual Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Página 10 | 12

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidente Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrada Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Página 11 | 12 Página 12 | 12