CNDJ - F76001110200020150236401ADJUNTA20210709143846-2021

Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinables: JAMES FERNÁNDEZ CARDOZO y PABLO

SERGIO OSPINA MOLINA

Quejoso: GUSTAVO ADOLFO ARAGÓN MERA Radicación: 76-001-11-02-000-2015-02364-01

Decisión: TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Bogotá D.C., 2 de junio de 2021 Aprobado según Acta de Comisión No.031

1. ASUNTO Procedería la Comisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de confianza del abogado James Fernández Cardozo y por el disciplinable Pablo Sergio Ospina Molina, frente a la sentencia del 6 de noviembre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, mediante la cual declaró disciplinariamente responsable a los abogados James Fernández Cardozo y Pablo Sergio Ospina Molina y sancionó a cada uno de ellos con 1 Integrada por los Magistrados Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez y Luis Hernando

Castillo Restrepo. Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses, por la infracción al deber consagrado en el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la falta descrita en el numeral 1º del artículo 37 ibídem, bajo la modalidad culposa, de no ser porque se

consumó una causal de extinción de la acción disciplinaria.

2. CALIDAD DE ABOGADO DE LOS INVESTIGADOS La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, certificó el 21 de abril de 2016 la inscripción de James Fernández Cardozo como abogado, identificado con cédula de

ciudadanía No. 6.098.068, titular de la tarjeta profesional No.89450 documento que se encontraba vigente para la fecha en comento2. La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, certificó el 10 de julio de 2018 la inscripción de Pablo Sergio Ospina Molina, como abogado identificado con cédula de ciudadanía No.1.130.616.347, titular de la tarjeta profesional No.226289 documento que se encontraba vigente para la fecha en comento3.

3. SITUACIÓN FÁCTICA La presente actuación disciplinaria tiene como origen queja radicada el 16 de diciembre de 2015, por el señor Gustavo Adolfo Aragón Mera, 2 Folio 59 c.o expediente digital 3 Folio 145 c.o expediente digital

Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial quien manifestó que contrató al abogado James Fernández Cardozo para representarlo en una demanda de reparación directa contra el Instituto de los Seguros Sociales, con ocasión de la muerte de su hijo, proceso del cual conoció el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali, despacho que profirió sentencia el 24 de abril de 2015 negando las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual su apoderado no interpuso recurso

de apelación. Al proceso disciplinario fue vinculado el abogado Pablo Sergio Ospina Molina, en audiencia de pruebas y calificación provisional efectuada el 10 de agosto de 2018, dado que el profesional de derecho James Fernández Cardozo le había sustituido el poder conferido por el quejoso, a quien el Despacho de conocimiento le había reconocido personería jurídica para actuar, mediante auto de trámite No. 256 del 17 de marzo de 2014.

4. ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de junio del 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, luego de acreditar la condición de abogado del disciplinado, a través de auto, ordenó la formal apertura de proceso disciplinario en contra del abogado James Fernández Cardozo4. 4 Folios 61-63 c.o expediente digital

Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial En sesiones del 11 de diciembre de 20175, 12 de marzo de 20186, 10 de julio de 20187, 28 de agosto de 20188, 7 de febrero de 20199, 8 de abril de 201910, 8 de mayo de 201911, 26 de junio de 201912, y 4 de julio de 201913, se adelantó la audiencia de pruebas y calificación provisional.

Formulación de cargos: En la audiencia realizada el 4 de julio de 2019, se efectuó la calificación jurídica de la actuación, profiriéndose el siguiente pliego de cargos contra los disciplinable.

Cargo frente al abogado James Fernández Cardozo:

“No haber presentado el recurso de apelación contra la sentencia No, 043 del 24 de abril de 2015, que fue fallada en disfavor de las pretensiones del señor Gustavo Adolfo Aragón Mera, quien contrató al abogado James Fernández Cardozo, con la finalidad de representarlo judicialmente dentro del proceso de reparación directa incoado contra el Instituto de Seguros Sociales, teniendo en cuenta que su hijo menor de edad falleció en el Club Deportivo EI Limonar, que era de propiedad de la entidad, pues aunque le abogado sustituyó el poder al profesional del derecho Pablo Sergio Ospina Molina; su deber era estar al pendiente del desarrollo del asunto, a fin de cumplir a cabalidad con el mandato que le fue encomendado por el quejoso, con el propósito de ejercer la debida defensa técnica en el proceso”. 5 Folio 115 c.o. expediente digital 6 Folio 124 c.o. expediente digital 7 Folio 144 c.o. expediente digital 8 Folio 182 c.o. expediente digital 9 Folio 198 c.o. expediente digital 10 Folio 201 c.o. expediente digital 11 Folio 237 c.o. expediente digital 12 Folio 248 c.o. expediente digital 13 Folio 264 c.o. expediente digital Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial Expresó el a-quo que con la anterior conducta, el disciplinable pudo haber incumplido los deberes consagrados en los numerales 1º y 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, por el posible desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política, en consecuencia, incurrió en la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la misma normativa, a título de culpa.

Cargo frente al abogado Pablo Sergio Ospina Molina: “El abogado tenía la responsabilidad de prohijar al señor Gustavo Adolfo Aragón Mera, toda vez que le fue sustituido poder por parte del profesional del derecho James Fernández Cardozo, a fin de que este ejerciera su representación dentro del proceso radicado No. 200900090-00; no obstante lo anterior, habiéndose emitido Sentencia No. 043 del 24 de abril de 2015 dentro del referido asunto, teniendo en cuenta que se resolvió negar las pretensiones del demandante; el abogado no presentó el recurso de alzada contra el proveído, impidiendo al accionante que su proceso fuera conocido en segunda instancia y tuviera la oportunidad de determinarse otra decisión más favorable para él”. Manifestó la Sala de instancia que con la conducta descrita, el disciplinable pudo haber incumplido el deber consagrado en el numeral 1º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la transgresión a la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la misma normativa a título de culpa. Las normas reprochadas por el a-quo a los disciplinables, indican: “Artículo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial (…)

1. Observar la Constitución Política y la ley.

10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de

servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo”. “Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: (…)

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

Constitución Política de Colombia “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Pruebas: En las anteriores diligencias se decretaron y practicaron, entre otras, las siguientes pruebas: (i) inspección judicial e incorporación de copias del proceso de la acción de reparación directa,

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Comisión Nacional de Disciplina Judicial radicado No. 2009-00090-00, tramitado inicialmente por el Juzgado Once Administrativo de Circuito de Cali y posteriormente por los Juzgados Primero y Tercero Administrativos del Circuito de Cali14, (ii) constancia suscrita por la Fiscal Trece Seccional Adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata URI, relacionada con el radicado No. 200806385, donde se investigó muerte por ahogamiento15.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2019, declaró disciplinariamente responsable a los abogados James Fernández Cardozo y Pablo Sergio Ospina Molina y sancionó a cada uno de ellos con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses, por la infracción al deber consagrado en el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y haber incurrido en la falta descrita en el numeral 1º del artículo 37 ibídem, bajo la modalidad culposa.

Con relación al abogado James Fernández Cardozo, expresó la Sala de primera instancia que había quedado probado que el quejoso le había otorgado poder a fin de interponer demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales “por los daños morales, materiales y de vida en relación ocasionados por el fallecimiento del 14 Folios 1-265 c.1 Anexo, expediente digital 15 Folio 52 c.1 Anexo, expediente digital Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial

menor Gustavo Aragón el día 17 de septiembre de 2008”, la cual fue presentada el 20 de marzo de 2009, evidenciándose en el plenario una sustitución de poder que el disciplinable efectuó a favor del abogado Pablo Sergio Ospina Molina, no obstante, en su condición de apoderado tenía el deber de presentar los recursos de Ley, pues el hecho de haber sustituido el mandato no lo exoneraba de la responsabilidad que tenía con su cliente, configurando su conducta en incumplimiento del deber de diligencia profesional y la incursión en falta disciplinaria por no hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas. Frente al abogado Pablo Sergio Ospina Molina, manifestó el a-quo que desde el momento que le fue reconocida personería para actuar como apoderado sustituto, sus deberes profesionales entre otros eran los de presentar los recursos de ley en defensa de los derechos del señor Aragón Mena, lo cual no hizo, afectando los intereses de su representado sin que se evidenciara causal de justificación alguna, pues la responsabilidad del disciplinado era clara, expresa y exigible, configurándose el reproche disciplinario por omisión a los deberes y la falta de diligencia profesional, de que trata la Ley 1123 de 2007. Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial

6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de confianza del disciplinado James Fernández Cardozo, interpuso recurso de apelación el que sustentó bajo los siguientes argumentos centrales: Expuso que existía incongruencia entre los cargos formulados y la

sentencia sancionatoria, lo que imposibilitó la defensa técnica ya que el cargo imputado era el marco dentro del cual se debía sustentar la defensa, a su juicio, la confrontación entre los cargos y la argumentación de la sentencia, permitía concluir que no existió congruencia entre los mismos, violando la Administración de Justicia el deber de lealtad con los disciplinables. Adujo la defensora del disciplinable que su prohijado no abandonó el proceso, toda vez que constantemente hacia seguimiento a las actuaciones judiciales que se daban en el transcurso de mismo, añadió, que hubo un error en la notificación de la sentencia de reparación directa, ya que el Juzgado de conocimiento no citó al apoderado del quejoso para la notificación personal de la decisión, como tampoco se fijó edicto para el efecto, argumento de defensa que no tuvo en cuenta la Sala de instancia al evaluar el proceso disciplinario. Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial Terminó manifestando la apoderada del disciplinable que tanto el abogado Fernández Cardozo como el apoderado sustituto Pablo Sergio Ospina Molina, al revisar la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda en referencia, concluyeron que la misma se fundaba especialmente en la confesión que hizo el señor Aragón Mena de haber dejado a su hijo de cuatro años en la piscina en compañía de otros menores, aunado a la verificación efectuada por el Despacho de conocimiento referida al cumplimiento de las normas vigentes sobre el manejo de piscinas por parte del Club del Seguro Social, donde ocurrió el suceso que terminó con la muerte del hijo del

quejoso, razón por la cual no interpusieron acción de tutela para que se enderezara la indebida notificación de la sentencia citada. Asi mismo, el disciplinable Pablo Sergio Ospina Molina interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, bajo los siguientes argumentos: Expresó el disciplinable que la sentencia recurrida adolecía de vicios, por violación al artículo 29 de la Constitución Política, lo cual atentó contra disposiciones adoptadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento de Delincuente. La Habana, 29 de agosto a 7 de septiembre de 1990, la cual entre otros asuntos dispone: (…)“Los gobiernos garantizan que los abogados a) puedan desempeñar todas sus funciones profesionales sin Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial limitaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas; y c) no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión” (…). Manifestó el disciplinable Ospina Molina que en la sentencia objeto de alzada, se evidenció violación de los principios rectores de la Ley 1123 de 2007, por falta de garantías procesales, lo que lesionó su dignidad humana ya que el a-quo siempre lo trató como si fuera culpable y no valoró adecuadamente las pruebas y argumentos de defensa, violando así el debido proceso a que tenía derecho.

Concluyó argumentando que existía causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, dado que el Juez Administrativo sustentó la sentencia en la responsabilidad exclusiva del quejoso por haber dejado a su hijo menor de edad al cuidado de otros menores, por lo que no había razón para interponer el recurso de alzada por el cual se le estaba sancionando y era también su deber evaluar si interponía o no el recurso, con el fin de no congestionar innecesariamente la Administración de Justicia. Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En el expediente obra constancia de reparto de fecha 2 de septiembre de 202016, correspondiéndole al Magistrado Alejandro Mesa Cardales, y acta de reparto al Despacho de la Magistrada Diana Marina Vélez Vásquez de fecha 17 de febrero de 202117, para resolver recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del 6 de noviembre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca.

8. CONSIDERACIONES Competencia. Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 257A de la Constitución Política, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión.

Igualmente, es competente en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio de la citada norma, que expresa: “Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos

disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”, lo cual ocurrió el 13 de enero de 2021 16 Folio 1 cuaderno 2 expediente digital 17 Folio 3 c.3 expediente digital Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial De la prescripción. La prescripción de la acción disciplinaria es una institución procesal, en virtud de la cual cesa la potestad sancionadora del Estado por el paso del tiempo consagrado en la Ley y, simultáneamente, es una garantía del investigado respecto a que, en determinado lapso, será resuelta su situación jurídica y particular18. Respecto a esta institución procesal, el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 señala: “Artículo 24. Términos de prescripción. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas” Por su parte, el artículo 23 ibídem dispone: “Artículo 23. Causales. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (…)

2. La prescripción”.

En el caso bajo estudio, el a quo imputó a los disciplinables la falta descrita en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, al 18 Para el efecto consultar sentencia C-556 de 2001.

Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial infringir el deber contemplado en el numeral 10º del artículo 28 ibídem, en razón a que en su condición de apoderados del señor Aragón Mena no presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cali, en la cual se denegaron las pretensiones del quejoso. En el sub lite, la sentencia fue dictada el 24 de abril de 2015, notificada por edicto19 que permaneció publicado durante los días 15, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2015, de modo que la notificación se surtió cuando fue desfijado, de modo que la ejecutoria expiró el 16 de junio de 2015 al tenor del numeral 1º del artículo 247 de la Ley 1437 de 201120, por lo que hasta esta última fecha los implicados tenían plazo para interponer el recurso de apelación contra la mencionada decisión, pero no lo hicieron, de ahí que la conducta se consumó el 16 de junio de 2015 y, consecuentemente, la prescripción acaeció el 15 de junio de 2020, como quiera que el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, dispone que la acción disciplinaria prescribe en cinco años. 19 Si bien las sentencias proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa se deben notificar en la forma prevista en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que en el expediente se evidenció que el juzgado optó por utilizar la notificación por edicto que

permaneció publicado por 10 días. 20 “Artículo 247. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación”. Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial En este orden de ideas, no queda otra alternativa que ordenar la terminación del procedimiento disciplinario, conforme lo prevé el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, que dispone: “Artículo 103. Terminación anticipada. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento”. Por lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades constitucionales,

9. RESUELVE PRIMERO: Ordenar la terminación y archivo del proceso disciplinario que se adelanta en contra de los abogados James Fernández

Cardozo, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.098.068, y Pablo Sergio Ospina Molin,a identificado con cedula de ciudadanía No. 1.130.616.347, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar,

utilizando para el efecto los correos electrónicos de los sujetos procesales, incluyendo en el acto de notificación, copia íntegra de la Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial providencia notificada, advirtiendo que contra la misma no procede recurso. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente, adjuntando una impresión del mensaje de datos y del acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidente Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrada Magistrado Republica de Colombia Rama Judicial Comisión Nacional de Disciplina Judicial

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial