CNDJ - F76001110200020190061401ADJUNTA20221021102148-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 76001110200020190061401 Aprobado según Acta No. 080 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Corresponde a la Comisión evaluar el recurso de apelación interpuesto por la doctora Liliana Rosales España, en su calidad de representante del Ministerio Público, contra la decisión adoptada el 25 de febrero de 2022 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca1, en la que dispuso la terminación anticipada del procedimiento en favor del abogado HERNANDO MEJÍA BONILLA. HECHOS El señor Helder Jovani Rivas Urbano -quejoso2contrató al abogado HERNANDO MEJÍA BONILLA para iniciar una demanda por acreencias laborales, la cual correspondió al radicado No. 76111310500120070008500 adelantado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga, quien le manifestó que el caso se había perdido, sin embargo, a través de otra profesional del 1 Magistrada ponente Inés Lorena Varela Chamorro. 2 Radicó el escrito de queja el 1° de abril de 2019.

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Radicado No. 76001110200020190061401

ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS

derecho, se enteró que desde diciembre del 2013 el encartado “abusó de su confianza”, al recibir dineros y no informarle. SÍNTESIS PROCESAL La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia certificó que el abogado HERNANDO MEJÍA BONILLA identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.087.921, posee la tarjeta profesional vigente No. 11.027 expedida por el C. S. de la J.3, y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura constató que no registra antecedentes disciplinarios4. Con esta información, se ordenó la apertura de proceso disciplinario en su contra el 17 de junio de 20195. La audiencia de pruebas y calificación provisional estaba prevista para el 22 de febrero de 2022, pero no comparecieron los intervinientes ni el quejoso6. DECISIÓN APELADA En providencia del 25 de febrero de 2022, la magistrada instructora de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca dispuso la terminación anticipada del procedimiento adelantado contra el abogado HERNANDO MEJÍA BONILLA. Al efecto, sostuvo que parcialmente se configuraba la prescripción de la acción disciplinaria frente a una presunta falta a la debida diligencia profesional, ya que el proceso laboral con radicado No. 3 F. 8 del c.o. digitalizado. 4 F. 7 del c.o. digitalizado. 5 F. 9 del c.o. digitalizado. 6 Documento 08 del exp. digitalizado. P á g i n a 2 | 13

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS 76111310500120070008500 culminó con la entrega de depósitos judiciales al disciplinable el 5 de diciembre de 2013, por tanto, allí cesaba cualquier oportunidad de actuar. Por otra parte, respecto a la no entrega de los dineros producto de la gestión, señaló que asistía al quejoso la carga de aportar pruebas para demostrar que no se materializó la restitución de los mismos, y también debía concurrir a ratificar y ampliar la queja, lo que no sucedió, por tanto, consideró que existía una duda razonable y aplicó el principio del in dubio pro disciplinado. Al efecto, sostuvo que: “(…) en cuanto a la afirmación del quejoso relacionada con la no entrega del dinero producto de los títulos judiciales cobrados por el abogado, le asistía al quejoso la carga de aportar pruebas que demuestren que efectivamente no se materializó la entrega del dinero. Ciertamente en aplicación del principio de necesidad de la prueba, cualquier decisión que se adopte en una actuación administrativa, o judicial, necesariamente debe estar basada en los medios de prueba aportados y tal decisión debe corresponder a los hechos que aparezcan debidamente probados. Es decir, el quejoso debía concurrir a ampliar y ratificar su queja, pues el Despacho no tiene otra forma verificar los hechos, y tampoco

concurrió el disciplinable, ante la duda que se presenta en este caso es necesario aplicar el principio del in dubio pro disciplinable, que emana del principio de presunción de inocencia en favor del abogado HERNANDO MEJIA BONILLA”7. LA APELACIÓN 7 F. 4 de la decisión de archivo; sic a lo transcrito. Documento 09 del exp. digitalizado. P á g i n a 3 | 13

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS Dentro del término procesal correspondiente8, la representante del Ministerio Público9 promovió la alzada, solicitando “se sirva revocar la decisión objeto de alzada y ordenar al funcionario instructor realice en debida manera la investigación disciplinaria que corresponde a los hechos puestos en conocimiento de la Sala”. Expuso que la inconformidad del quejoso no se circunscribía a actos de indiligencia, sino a la presunta retención de dineros producto del proceso laboral, por cuanto fueron recibidos por el togado el 5 de diciembre de 2013, y faltó a la verdad diciendo que el litigio se perdió. Refirió que a la fecha de la queja -1° de abril de 2019-, al parecer no se había efectuado la devolución de los dineros, y en esa medida, ante la posible adecuación de la falta contemplada en el artículo 35 numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, aún no estaría configurada la prescripción

de la acción disciplinaria. Pidió que se continuara con la investigación y acopiaran elementos de prueba pertinentes para adoptar una decisión de fondo. Concedido el medio de impugnación mediante auto del 15 de junio de 202210, el asunto fue remitido a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el 31 de agosto siguiente, la secretaría efectuó el reparto a quien en esta oportunidad funge como ponente11. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia y el numeral 1° del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, la 8 La decisión se notificó a la Procuradora mediante correo electrónico del 1° de abril de 2022 y el recurso fue instaurado el 5 de abril de 2022. 9 Doctora Liliana Rosales Peña, Procuradora 64 Judicial II Penal de Cali. 10 Documento 26 del exp. digitalizado. 11 Documento 01 “ACTA 76001110200020190061401” de la carpeta de segunda instancia. P á g i n a 4 | 13

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente en segunda instancia para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones proferidas por las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Postula la apelante, que no se llevó a cabo en debida forma la investigación respecto de los hechos denunciados en la queja, dado

que la inconformidad del señor Rivas Urbano no se ceñía a actos de indiligencia, sino al presunto comportamiento de no entregar los dineros recibidos el 5 de diciembre de 2013, producto del proceso laboral con radicado No. 76111310500120070008500, y en tal virtud, solicita que se continúe la actuación disciplinaria y recauden los medios de pruebas pertinentes para adoptar una decisión de fondo acerca de tales circunstancias. Al respecto, lo cierto es que si bien el a quo emitió una decisión donde abordó el tópico de la no entrega de dineros, concluyó que imperaba dar aplicación al principio del in dubio pro disciplinado por duda razonable, bajo el supuesto que el quejoso debía concurrir a ampliar queja y no lo hizo, y tampoco cumplió con la carga probatoria de demostrar la no devolución de los mismos. Examinado el trámite procesal surtido en primera instancia, se observa que en el auto que ordenó la apertura en contra del letrado MEJÍA BONILLA, se fijó como fecha de audiencia de pruebas y calificación provisional el 31 de marzo de 2020, misma que no se pudo realizar a causa de la emergencia sanitaria decretada por el COVID-19, por tanto, en auto del 14 de octubre de 2021 se reprogramó para el 22 de febrero de 202212, pero llegado el día se dejó constancia de la no 12 Documento 03 del exp. digitalizado. P á g i n a 5 | 13

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS comparecencia de los intervinientes (disciplinable y representante del Ministerio Público) ni del quejoso, quien fue convocado a través de oficio No. 29 de “febrero de 2022”13. Para la Comisión, desacertó la funcionaria instructora al cimentar la imposibilidad de continuar la investigación disciplinaria en la mera inasistencia del quejoso a la audiencia de pruebas y calificación provisional a ratificar y ampliar la queja, máxime cuando no aparece clara la fecha de la comunicación librada o constancia de haberla recibido, tampoco concurrió el investigado o su eventual defensor, y por ende, era imposible llevar a cabo la diligencia. Mucho menos es admisible, predicar la existencia de una duda razonable tratando de imponer la carga de la prueba al quejoso, mediante la hipótesis que: “…en cuanto a la afirmación del quejoso relacionada con la no entrega del dinero producto de los títulos judiciales cobrados por el abogado, le asistía al quejoso la carga de aportar pruebas que demuestren que efectivamente no se materializó la entrega del dinero. Ciertamente en aplicación del principio de necesidad de la prueba, cualquier decisión que se adopte en una actuación administrativa, o judicial, necesariamente debe estar basada en los medios de prueba aportados y tal decisión debe corresponder a los hechos que aparezcan debidamente probados”14. La noción de carga de la prueba, determina qué hechos, entre los que

forman el thema probandum15 en un proceso, corresponde en principio probar a cada parte, y es por tanto una noción subjetiva, más restringida aún y que sirve de sucedáneo de la prueba, en cuanto 13 Documento 06 del exp. digitalizado. 14 F. 4 de la decisión de archivo; sic a lo transcrito. Documento 09 del exp. digitalizado. 15 MICHELLI, Gian Antonio, en su obra: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, pág. 488-489, define el tema o necesidad de prueba como el conjunto de hechos materiales o síquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proceso, y que la ley exige probar por medios autorizados. P á g i n a 6 | 13

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS además indica al juez, a quien principalmente está dirigida, cómo debe fallar cuando en el proceso no encuentra la prueba de un hecho determinante de la solución jurídica que necesita adoptar16. En materia civil, el artículo 167 del Código General del Proceso impone a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así mismo, habilita a que, según las particularidades del caso, el juez, de oficio o a petición de parte, distribuya la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo

probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos17. En el ámbito penal, el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 al abordar el principio del in dubio pro reo, establece que corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad del indiciado, y señala que en ningún caso podrá invertirse. Este precepto se acompasa con normatividades que hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues por ejemplo el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional18 contempla en el artículo 66 numeral 2º que “incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado”, de igual modo, dispuso como uno de los derechos del investigado: “a que no se invierta la carga de la prueba ni le sea impuesta la carga de presentar contrapruebas” (Art. 67 literal I). 16 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial Tomo I. Rubinzal – Culzoni Editores, pág 86. 17 Esto es lo que se conoce como la carga dinámica de la prueba, cuya noción “que no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla”, supone reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un hecho sino del sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo. (Ver Sentencia C086 de 2016 -Corte Constitucional) 18 Aprobado mediante la Ley 742 de 2002.

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS No obstante lo anterior, no se trata de una regla absoluta, pues la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que si bien es cierto el principio de presunción de inocencia impone al Estado -la carga de la prueba acerca de la responsabilidad- (art. 7 C.P.P.), también lo es que la demostración de una hipótesis alternativa a la acusación que pueda eximir de esa responsabilidad corre por cuenta de la defensa, sobre todo en un sistema adversarial que presupone la igualdad de armas frente al órgano de persecución penal (art. 8 ibidem), sin que de ninguna manera ello implique que la opción consistente en abstenerse de proponer y/o demostrar una tesis de refutación, que es perfectamente válida, pueda suplir la insoslayable carga probatoria de la Fiscalía19. En otros pronunciamientos, el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria ha señalado lo siguiente20: “Indudablemente que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos. Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado

Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo (…) Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su 19 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, AP3217-2020 rad. 56341, providencia del 18 de noviembre de 2020, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 20 Sentencias SP282-2017, ene. 18, rad. 40120, que reprodujo lo dicho en la SP, may. 13/2009, rad. 31147; AP, jul. 31/2013, rad. 40634. Cita traída a colación en providencia del 18 de noviembre de 2020, AP32172020 rad. 56341, M.P. Patricia Salazar Cuellar. P á g i n a 8 | 13

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor. Pero, si bien es cierto que el principio de presunción de

inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. En lo que al derecho disciplinario respecta, la titularidad de la acción corresponde al Estado. En el régimen de los abogados, la Ley 1123 de 2007 establece principios como el de necesidad de la prueba (Art. 84) - Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso-, y el de investigación integral (Art. 85) que impone al funcionario buscar la verdad material investigando con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del procesado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad, y habilita el decreto de pruebas de oficio. En cuanto al régimen de los servidores públicos, el legislador fijó el principio de necesidad y carga de la prueba (Art. 147 Ley 1952 de 2019): “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso P á g i n a 9 | 13

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”21. Decantado entonces que la carga de la prueba en el proceso disciplinario corresponde al Estado, adentrando el análisis en el régimen de los abogados, es menester precisar que en determinadas ocasiones esta carga puede recaer en cabeza del disciplinado, con el objeto de derruir otros medios de convicción que comprometan su responsabilidad o para brindar soporte a los planteos y raciocinios que integran la tesis defensiva propuesta, sin que ello automáticamente implique la dinamización de la carga probatoria por parte del operador disciplinario, quien valga reiterar, siempre será el encargado de buscar la verdad material e investigar con igual rigor los supuestos fácticos que demuestren la existencia o inexistencia de la falta, aspectos informantes de la investigación integral, propia del proceso disciplinario. Sin embargo, resulta del todo impostulable aplicar al quejoso la máxima “onus probandi incumbit actori” (La carga de la prueba incumbe al actor), en un sistema procesal que no se adscribe a escenarios adversariales o de partes, y mucho menos puede la autoridad disciplinaria, a quien no ostenta la condición de interviniente22, a manera de carga de la prueba, imponerle que acredite los supuestos de hecho sustentatorios de la queja, y lo que es

peor, erigir como consecuencia procesal, que como el quejoso no cumplió con esta carga probatoria, se da por terminada la actuación y finaliza el ejercicio de la acción. 21 Esta disposición reprodujo sin modificaciones el artículo 128 de la Ley 734 de 2002: “ARTÍCULO 128.

NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA: Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. 22 El artículo 65 de la Ley 1123 de 2007, establece que podrán intervenir en la actuación disciplinaria el investigado, su defensor y el defensor suplente cuando sea necesario; el Ministerio Público podrá hacerlo en cumplimiento de sus funciones constitucionales.

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Radicado No. 76001110200020190061401 ABOGADOS EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIOS Descendiendo al caso concreto, estima la Comisión que la primera instancia no desplegó el más mínimo esfuerzo por cumplir una investigación integral acerca de las circunstancias fácticas anunciadas en la queja, en lo tocante a la presunta retención de dineros, pues ni siquiera instaló la audiencia de pruebas y calificación provisional, en cuya etapa bien pudo decretar e incorporar elementos de prueba que

permitieran adoptar una decisión cimentada en la existencia o inexistencia de un eventual comportamiento reprochable. Adicionalmente, desatinó al dar por terminada la actuación bajo la errada hipótesis de imponer la carga de la prueba al señor quejoso Helder Jovani Rivas Urbano, para acreditar “que efectivamente no se materializó la entrega del dinero”. Por las razones expuestas, y teniendo en cuenta que no fue objeto de alzada la terminación por prescripción frente a posibles actos de indiligencia, se revocará parcialmente la decisión apelada, para que el a quo continúe la investigación en lo referente a la presunta falta contra la honradez profesional, confirmándola en todo lo demás. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisión proferida en auto del 25 de febrero de 2022, en la que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca ordenó la terminación anticipada del procedimiento en favor del abogado HERNANDO MEJÍA BONILLA, en el sentido de: P á g i n a 11 | 13

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A. CONTINUAR la investigación respecto de la actuación del letrado por la presunta falta contra la honradez profesional.

B. CONFIRMARLA en todo lo demás.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto, los correos electrónicos, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo, advirtiendo que no procede recurso alguno.

TERCERO: Regresar de manera urgente las diligencias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, para que imparta el trámite que corresponda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta ALFONSO CAJIAO CABRERA P á g i n a 12 | 13

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Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario P á g i n a 13 | 13