CNE - Concepto 0644 de 2020

RADICADO: 0644-20 (26 de febrero de 2020)

CONSULTA SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE

LA LEY 1909 DE 2018

PETICIONARIA: CLAUDIA PATRICIA PULIDO SARMIENTO

MAGISTRADO PONENTE: JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

1. LA CONSULTA 1.1. Mediante escrito remitido el día 08 de enero de 2020, a través de la plataforma de “Atención al Ciudadano” del Consejo Nacional Electoral, y radicado el día 22 de enero de 2020, ante la Subsecretaría de la Corporación, la señora Claudia Patricia Pulido Sarmiento, elevó

consulta en los siguientes términos: “(…) Ex Concejal del Partido de la U, quien no aspiro en las elecciones del 27 de octubre de 2019, es nombrado como secretario de Desarrollo Social, de la Alcaldía Municipal, teniendo en cuenta que los concejales que salier on electos por el Partido de la U manifestaron que se declaraban en oposición, se estaría violando el artículo 29 de la ley 1909 de 2018. (…)”

2. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS 2.1. A través de oficio CNE -AJ-2020-0080, el Asesor Jurídico y de Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral, al considerar que era un asunto que debía someterse a discusión en Sala Plena de la Corporación, realizó la devolución del expediente 0644 -20 a la Subsecretaría para que fuera sometido a reparto. 2.2. Por reparto interno de negocios efe ctuado el día 06 de febrero de 2020, correspondió al

Subsecretaría para que fuera sometido a reparto. 2.2. Por reparto interno de negocios efe ctuado el día 06 de febrero de 2020, correspondió al Magistrado JORGE ENRIQUE ROZO RODRIGUEZ, conocer del asunto bajo el radicado número 0644-20.

3. COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL El artículo 265 en de la Constitución Política, modificado por e l Acto Legislativo 01 de 2009, establece: “ARTICULO 265. Modificado por el art. 12, Acto Legislativo 01 de 2009 . El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vi gilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ello s corresponden, y gozará deRadicado: 0644-20 Página 2 de 8

CONSULTA SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 1909 DE 2018 autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. (…)” A su vez, el literal c), del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, señala otras funciones al Consej o Nacional Electoral, adicionales a las que le confiere la Constitución y el Código Electoral.

condiciones de plenas garantías. (…)” A su vez, el literal c), del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, señala otras funciones al Consej o Nacional Electoral, adicionales a las que le confiere la Constitución y el Código Electoral. “Artículo 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el código electoral y la legislación vigente:

(…)

c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas”. Por su parte, el artículo 121 Superior establece: “Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distint as de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

4. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y

JURISPRUDENCIALES.

Constituyen normas aplicables a la petición formulada, las siguientes: 4.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA “ARTICULO 112. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de

2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se de claren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas.

Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación o ficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatame nte anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. (…)”

hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatame nte anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. (…)” 4.2. LEY 1909 DE 20181 “ARTÍCULO 29. Protección de la declaratoria de oposición. No podrán ser designados en cargos de autoridad política, civil o administrativa en el gobierno, ni dentro de los doce (12) meses siguientes a su retiro de la organización política, mientras se mantenga la declaración de oposición:

1 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.”Radicado: 0644-20 Página 3 de 8

CONSULTA SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 1909 DE 2018 a) Quienes sean o hayan sido integrantes de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de las organizaciones polít icas declaradas en oposición, tanto de los niveles nacional, departamentales, distritales y municipales. b) Quienes hayan sido candidatos a cargo de elección popular avalados por ellos, elegidos o no.”

4.3. SENTENCIA C-018 DE 20182

“(…)

669. Artículo 29 : C omo bien se señaló en el análisis del artículo 27 del PLE Estatuto de la Oposición las inhabilidades son “ restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas”, razón por l a cual pueden entenderse como requisitos negativos para el acceso a la función pública. En este caso, el legislador estatutario incluyó la

constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas”, razón por l a cual pueden entenderse como requisitos negativos para el acceso a la función pública. En este caso, el legislador estatutario incluyó la misma restricción ya analizada, con la diferencia de que en este caso su destinatario no son las organizaciones indep endientes, sino aquellas declaradas en oposición en los términos del PLE Estatuto de la Oposición y el artículo 112 de la Constitución.

670. Como se explicó al examinar el artículo 27, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado la facultad del leg islador para establecer el régimen de inhabilidades, siempre y cuando armonice la necesidad de generar condiciones de transparencia, igualdad y moralidad al acceso y permanencia en el servicio público y el derecho político que le asiste a todos los ciudada nos de acceder a los cargos públicos, incluyendo pero sin limitarse a los de elección popular, en los términos del artículo 40 de la Constitución.

671. En efecto se reitera que el juicio de proporcionalidad que debe adelantar la Corte en relación a este artículo, tal como lo hizo frente al artículo 27 del PLE Estatuto de la Oposición limita el ejercicio de un derecho fundamental (el de acceso a los cargos públicos); por tal razón, considera la Corte que es preciso analizar esta medida llevando a cabo un juicio estricto de proporcionalidad, en el mismo sentido expuesto en el análisis del artículo 27 del PLEEO.

672. En primer lugar, la inhabilidad prevista en el artículo 29 del PLE Estatuto de la Oposición persigue una finalidad imperiosa: proteg er la autonomía de las

en el análisis del artículo 27 del PLEEO.

672. En primer lugar, la inhabilidad prevista en el artículo 29 del PLE Estatuto de la Oposición persigue una finalidad imperiosa: proteg er la autonomía de las organizaciones políticas declaradas en oposición así como la protección de su función crítica e independiente frente al Gobierno, para que determinados miembros que la componen no puedan ser atraídos por los respectivos gobiernos med iante ofrecimientos burocráticos. En ese sentido, puede afirmarse que dicha inhabilidad desarrolla los artículos 1º y 112 de la Constitución, por lo que puede concluirse que persigue una finalidad imperiosa.

673. En segundo lugar, la medida prevista en el artículo 29 del PLE Estatuto de la Oposición es adecuada para el logro de esa finalidad, pues si se admitiera que ciertos miembros de organizaciones políticas declaradas en oposición pudieran aceptar ofrecimientos de participación en el Gobierno res pectivo se debilitaría la posición crítica de la organización política, pues sus miembros más visibles podrían llegar a ser cooptados por el gobierno respecto del cual ejercen una posición crítica.

674. La Corte considera, además, que la inhabilidad es necesaria, por dos razones.

Por un lado, hace referencia solo a determinados miembros de las organizaciones políticas declarados en oposición, en razón a la visibilidad del cargo al interior de tales organizaciones, lo cual, además, busca dotar de seriedad los compromisos ideológicos que se asumen al participar y tener una posición activa y visible en una organización política. Por otro lado, tiene una limitación temporal de doce meses, pues establece que estará vigente hasta por los doce meses siguient es al retiro de la organización

que se asumen al participar y tener una posición activa y visible en una organización política. Por otro lado, tiene una limitación temporal de doce meses, pues establece que estará vigente hasta por los doce meses siguient es al retiro de la organización política declarada en oposición, lo cual supone un límite al compromiso de esos miembros con la organización de la que han formado parte, sin que dicho límite sea

2 Corte Constitucional, Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 03/17 Senado –006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO, 4 de abril de 2018.Radicado: 0644-20 Página 4 de 8

CONSULTA SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 1909 DE 2018 exagerado y niegue en la práctica el ejercicio de posturas cr íticas al interior de esa misma organización política.

675. Finalmente, reitera la Corte que la medida también es proporcionada en estricto sentido, pues la protección de la autonomía de las organizaciones políticas declaradas en oposición es de gran importancia para un Estado pluralista, que no solo permite, sino que promueve la formación de opiniones críticas y disidentes del Gobierno respectivo, lo cual se evidencia en las garantías consagradas en el artículo 112 de la Constitución. La importancia de esta finalidad justifica la restricción de los derechos políticos de ciertos miembros de las organizaciones políticas independientes, en especial cuando se trata de una restricción que solo por un año, luego del cual

112 de la Constitución. La importancia de esta finalidad justifica la restricción de los derechos políticos de ciertos miembros de las organizaciones políticas independientes, en especial cuando se trata de una restricción que solo por un año, luego del cual dejará de ser aplicable. Como consecuencia de lo anterior, lo previsto en el artículo 29 del PLE Estatuto de la Oposición supone una restricción razonable de los derechos políticos de determinados miembros de las organizaciones políticas en oposición, que se justifica por el beneficio busca do a favor de la autonomía de dichas organizaciones y la protección de su función crítica que tiene como fin plantear alternativas a los distintos niveles del Gobierno, y no ser cooptados por ellos, como una forma de silenciar tales voces disidentes. (…)”

5. CONSIDERACIONES En aras de garantizar el núcleo esencial del derecho fundamental invocado -derecho de petición-, resulta procedente ilustrar al peticionario sobre las normas in genere que regulan la materia objeto de consulta, con la finalidad de dar una respuesta idónea, de fondo, dotada de claridad y congruencia, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional. Para el efecto, en el título de Fundamentos Constitucionales, Legales y Jurisprudenciales, se resumieron las normas generales atinentes al asunto sub examine.

Ahora bien, para responder a la consulta presentada, inicialmente se hace necesario recalcar que el artículo 29 de la Ley 1909 de 2018, busca proteger la autonomía de las organizaciones políticas declaradas en oposición, así como la protecc ión de su función crítica e independiente frente al Gobierno, para que determinados miembros que la componen no puedan ser atraídos

políticas declaradas en oposición, así como la protecc ión de su función crítica e independiente frente al Gobierno, para que determinados miembros que la componen no puedan ser atraídos por los respectivos gobiernos mediante ofrecimientos burocráticos, tal como lo expresa la Corte Constitucional en la Sentencia C-018-18. Aclarado lo anterior , y en lo atinente a la Protección de la Declaratoria de Oposición , se procederá a realizar ciertas acotaciones relevantes en relación a los literales a) y b), del artículo 29 de la Ley 1909 de 2018, que a su tenor indica: ARTÍCULO 29. Protección de la declaratoria de oposición. No podrán ser designados en cargos de autoridad política, civil o administrativa en el gobierno , ni dentro de los doce (12) meses siguientes a su retiro de la organización política, mientras se mantenga la declaración de oposición: a) Quienes sean o hayan sido integrantes de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de las organizaciones políticas declaradas en oposición, tanto de los niveles nacional, departamentales, distritales y municipales. b) Quienes hayan sido candidatos a cargo de elección popular avalados por ellos, elegidos o no.” (subrayado por fuera del texto original)Radicado: 0644-20 Página 5 de 8

CONSULTA SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 1909 DE 2018

En primer lugar, el literal a) citado, hace referencia a la aplicación de la inhabilidad, a quienes sean o hayan sido miembro de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de las organizaciones políticas declaradas en oposición, tanto de los niveles nacional,

En primer lugar, el literal a) citado, hace referencia a la aplicación de la inhabilidad, a quienes sean o hayan sido miembro de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de las organizaciones políticas declaradas en oposición, tanto de los niveles nacional, departamentales, distritales y municipales; no obstante, dicho literal, no hace claridad si en la aplicación de la inhabilidad se debe tomar los órganos de dirección de todos los niveles mencionados, o solo de la circunscripción correspondiente donde la organización política se haya declarado en oposición. En similar sentido, el lite ral b), antes mencionado, hace referencia a quienes hayan sido candidatos a cargos de elección popular avalados por la organización política declarada en oposición, nuevamente sin especificar si esto aplica a todos los cargos de elección popular a nivel na cional o si, contrario sensu , resulta aplicable para quien aspiró a ser elegido o fue elegido en un cargo de elección popular dentro de la correspondiente jurisdicción. Para abordar las disyuntivas planteadas , en primera instancia es necesario remitirse al artículo 2° de la plurimencionada Ley, que, para efectos de la aplicación de las disposiciones del Estatuto de la Oposición Política, define, entre otros, lo que debe entenderse por “Gobierno”, así: “ARTÍCULO 2. Definiciones. Para efectos de la presente ley, entiéndase por organizaciones políticas a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica.

Por Gobierno entiéndase, según corresponda, al nacional encabezado por el Presidente de la República, y a las administraciones departamentales, distritales y municipales, encabezadas por el respectivo gobernador, alcalde distrital o municipal.

Por Gobierno entiéndase, según corresponda, al nacional encabezado por el Presidente de la República, y a las administraciones departamentales, distritales y municipales, encabezadas por el respectivo gobernador, alcalde distrital o municipal. (…)” (subrayado fuera del texto original) Así pues, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido por la inhabilidad planteada en el artículo 29 es la d eclaratoria de oposición en si misma considerada, de la cual se infiere, necesariamente, la disidencia, disconformidad y posición crítica de la organización política frente a determinado gobierno, en concordancia con el precitado artículo 2 de la Ley 1909 de 2018, resulta claro que la Protección de la Declaratoria de Oposición busca garantizar la autonomía de la organización política declarada en oposición dentro de la respectiva entidad territorial y frente al gobierno al cual se opone.

Una vez aclarad o lo anterior, en segunda medida, es imperativo dirigir la atención a los destinatarios de la inhabilidad planteada en el artículo 29 de la Ley 1909 de 2018, de cuya lectura integral se desprende la intención inequívoca del legislador estatutario de dirigi r la restricción bajo análisis a un sujeto calificado en razón de su visibilidad o relevancia al interior de la respectiva organización política, en otras palabras , para que la inhabilidad establecida sea aplicable a determinada persona, esta debe reunir c iertas características, las cuales están taxativamente mencionadas en el artículo y consisten en : i) ser o haber sido miembro de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de las organizaciones políticasRadicado: 0644-20 Página 6 de 8

taxativamente mencionadas en el artículo y consisten en : i) ser o haber sido miembro de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de las organizaciones políticasRadicado: 0644-20 Página 6 de 8

CONSULTA SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 1909 DE 2018 declaradas en oposición y en ii) h aber sido candidatos a cargos de elección popular con aval de la organización política declarada en oposición. Lo anterior cobra relevancia en el entendido de que l a calificación del sujeto pasivo de la inhabilidad establecida en la disposición normativa e n comento , permite inferir que a un militante de una organización política declarada en oposición que no reúna las características arriba señaladas, no le seria endilgable la restricción establecida en el artículo 29 de la Ley 1909 de 2018, situación ésta que es corroborada por la Honorable Corte Constitucional que al respecto señaló “que la inhabilidad es necesaria, por dos razones. Por un lado, hace referencia solo a determinados miembros de las organizaciones políticas declarados en oposición, en razón a la visibilidad del cargo al interior de tales organizaciones , lo cual, además, busca dotar de seriedad los compromisos ideológicos que se asumen al participar y tener una posición activa y visible en una organización política. (…). Por otra parte, como tercer aspecto relevante en el análisis que nos compete, resta referirse al factor temporal establecido en el artículo 29 del Estatuto de la Oposición Política , que fija un periodo de doce (12) meses siguientes a su retiro –el del sujeto calificado - de la o rganización política, mientras se mantenga la declaración de oposición. Respecto al periodo inhabilitante no

periodo de doce (12) meses siguientes a su retiro –el del sujeto calificado - de la o rganización política, mientras se mantenga la declaración de oposición. Respecto al periodo inhabilitante no hace falta hacer mayores precisiones, basta mencionar que se considera proporcionado para el fin perseguido; no obstante, la disposición normativa contempla que la inhabilidad será aplicable en el interregno mencionado mientras la declaración de oposición continúe vigente, salvedad que es válida en el entendido que las organizaciones políticas, según lo establecido en el parágrafo del artículo 6 de l a Ley 1909 de 2018, tienen la posibilidad de, por una sola vez modificar su declaración política durante el periodo de Gobierno. Ahora bien, la norma bajo estudio, en su literal a), emplea las palabras: “haya sido”, sin que sea suficientemente clara la li mitación temporal frente a la cual pretende aplicar la sanción para quien alguna vez fungió como integrante de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de las organizaciones políticas declaradas en oposición ; por lo anterior, esta Sala considera que las inhabilidades no pueden ser eternas, por el contrario, deben estar limitadas en el tiempo, es decir, deben obedecer a un estricto criterio de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucio nal y del Consejo de Estado, por lo que se hace necesario aclarar, que esta Corporación entiende que la limitación temporal para el evento mencionado en el literal a), se refiere a los doce (12) meses anteriores al registro de la respectiva declaratoria de oposición. De conformidad con el párrafo precedente, y teniendo en cuenta que el literal b) del artículo 29

limitación temporal para el evento mencionado en el literal a), se refiere a los doce (12) meses anteriores al registro de la respectiva declaratoria de oposición. De conformidad con el párrafo precedente, y teniendo en cuenta que el literal b) del artículo 29 del Estatuto de la Oposición, omite hacer referencia específica a límite temporal alguno para la configuración de la inhabilidad respecto del momen to en que los ciudadanos fueron candidatos a cargos de elección popular con aval de la organización política declarada en oposición, se debe entender, que esto s ólo es aplicable a quienes fueron candidatos en las contiendasRadicado: 0644-20 Página 7 de 8

CONSULTA SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 1909 DE 2018 electorales para el periodo en e l que la organización política se declaró en oposición; es decir, si la organización política se declara en oposición del Gobierno que quedó electo en el año 2019, esto s ólo le es aplicable a quienes participaron en las elecciones del año 2019 como candidatos de elección popular en la respectiva circunscripción territorial. De lo esbozado hasta aquí, se colige que los literales a) y b) del artículo 29 de la Ley 1909 de 2018, se aplican a quienes sean o hayan sido (con las limitaciones temporales ya establecidas) integrantes de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de las organizaciones políticas declaradas en oposición dentro del ámbito territorial de injerencia del gobierno al cual se declararon opositores; y a quienes hayan sido can didatos – electos o noa cargos de elección popular en la circunscripción del respectivo Gobierno en la jornada electoral en que este último resultó electo.

gobierno al cual se declararon opositores; y a quienes hayan sido can didatos – electos o noa cargos de elección popular en la circunscripción del respectivo Gobierno en la jornada electoral en que este último resultó electo. Por lo expuesto en precedencia, esta Corporación considera que, para el caso sub examine, se vulneraria el artículo 29 de la Ley 1909 de 2018, y , el exconcejal sometido a consulta estaría inhabilitado para ser designado en cargos de autoridad política, civil o administrativa en el Gobierno Municipal respectivo, si:

1. El ciudadano es integrante de los órg anos de dirección, gobierno, control y administración de la organización política declarada en oposición del nivel municipal.

2. El ciudadano fue integrante de los órganos de dirección, gobierno, control y administración de la organización política declarada en oposición del nivel municipal, dentro de los doce (12) meses anteriores al registro de la declaratoria de oposición o de independencia.

3. El ciudadano fue candidato a cargo de elección popular haya o no resultado electo, con aval de la organización política declarada en oposición , para el periodo en el que la organización política se declaró en oposición dentro del respectivo municipio.

Es de advertir , que estas inhabilidades permanecerán mientras la organización política mantenga su declaración de oposición y hasta doce (12) meses después del retiro de la misma.

ORIGINAL FIRMADO

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ Vicepresidente Magistrado PonenteRadicado: 0644-20 Página 8 de 8

Presidente

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ Vicepresidente Magistrado PonenteRadicado: 0644-20 Página 8 de 8

CONSULTA SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 1909 DE 2018

ORIGINAL FIRMADO

CESAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

Magistrado

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VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Magistrado

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RENATO RAFAEL CONTRERAS

ORTEGA

Magistrado

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PEDRO FELIPE GUTIERREZ SIERRA

ORIGINAL FIRMADO

JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA

Magistrado

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DORIS RUTH MÉNDEZ CUBILLOS

Magistrada

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LUIS GUILLERMO PÉREZ CASAS

Magistrado

Magistrado

Aprobada Sala del veintiséis (26) de febrero de 2020.

Ausente: H.M. Jaime Luis Lacouture Peñaloza

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaria General

Proyectó: MACC/ SZCC

Revisó: MAPP/SZCC

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