CNE - Concepto 21 de 2222

RADICADO: 2222 -21 (17 DE FEBRERO 2021)

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

CONSULTA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 1909 DE 2018

EN ELECCIONES ATÍPICAS – ALCALDE MUNICIPIO DE ROBERTO PAYÁN –

NARIÑO.

PETICIONARIA: LUDIS EMILSE CAMPO VILLEGAS

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

1. LA CONSULTA

Mediante oficio CNE –AIV 0109-2021, la Asesoría de Inspección y Vigilancia, solicitó a la Subsecretaria de la Corporación, trasladar solicitud de concepto elevad o por parte de la Directora de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el cual fue asignado a este Despacho mediante reparto y bajo el número de radicado 2222-21.

La consulta se realizó en los siguientes términos:

“(….) Teniendo en cuenta que mediante Decreto No.648 del 28 de diciembre de 2020, expedido por el Gobernador de Nariño “por medio del cual se fija nueva fecha para la realización de elecciones para elegir Alcalde del Municipio de Roberto Payán” en la vereda Arteaga Limo nar mesa 01, puesto 01, zona 99, se fijó fecha de la elección para el día 21 de febrero de 2021. Respetuosamente me dirijo a Usted con el fin de solicitarle se informe a esta Dirección, el procedimiento a seguir en el evento de cambiar el resultado de la e lección conforme había quedado el pasado 27 de octubre

febrero de 2021. Respetuosamente me dirijo a Usted con el fin de solicitarle se informe a esta Dirección, el procedimiento a seguir en el evento de cambiar el resultado de la e lección conforme había quedado el pasado 27 de octubre de 2019. Así mismo, el trámite a seguir frente a la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018.”

2. COMPETENCIARadicado No. 2222-2021 Página 2 de 9

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ATÍPICAS – ALCALDE MUNICIPIO DE ROBERTO PAYÁN - NARIÑO

De acuerdo con el artículo 265 de la Constitución Política, el Consejo Nacional Electoral, en calidad de máxima autoridad de la Organización Electoral, le compete ejercer la suprema inspección vigilanci a y control del desarrollo de la actividad electoral, así como velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos, publicidad, encuestas, derechos d e la oposición y minorías para obtener el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.

De igual manera, el literal c) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994 , dispuso que es una atribución del Consejo Nacional Electoral emitir conceptos para interpretar las normas de contenido electoral, en consecuencia y cumplimiento de dicha disposición emitimos concepto relacionado con la interpretación de la Ley 1909 de 2018, dentro del expediente con radicado número 2222-21.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

3.1. DERECHO DE OPOSICIÓN POLÍTICA

con radicado número 2222-21.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

3.1. DERECHO DE OPOSICIÓN POLÍTICA

3.1.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA

“ARTICULO 112. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación.

Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia.

(…)

3.1.2. LEY 1909 DE 2018 “Por medio de la cual se adoptan el estatuto de la oposición política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”

“ARTÍCULO 3o. DERECHO FUNDAMENTAL A LA OPOSICIÓN POLÍTICA. De conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política, la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas.Radicado No. 2222-2021 Página 3 de 9

conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política, la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas.Radicado No. 2222-2021 Página 3 de 9

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ARTÍCULO 4o. FINALIDADES. La oposición política permite proponer alternativas políticas, disentir, critica r, fiscalizar y ejercer libremente el control político a la gestión de Gobierno, mediante los instrumentos señalados en el presente Estatuto, sin perjuicio de los derechos consagrados en otras leyes.

(…)

ARTÍCULO 6o. DECLARACIÓN POLITICA . Dentro del mes siguiente al inicio del Gobierno, so pena de considerarse falta al régimen contenido en la Ley 1475 de 2011 y ser sancionadas de oficio por la Autoridad Electoral, las organizaciones políticas deberán optar por:

1. Declararse en Oposición.

2. Declararse en Independencia

3. Declararse Organización de gobierno.

Las organizaciones políticas que inscribieron al candidato electo como Presidente de la República, gobernador o alcalde se tendrán como de gobierno o en coalición de gobierno. En consecuencia, mientras dure s u mandato no podrá acceder a los derechos que se les reconocen a las organizaciones políticas de oposición o independientes, en la presente ley.

Parágrafo. Las organizaciones políticas podrán por una sola vez y ante la Autoridad Electoral modificar su declaración política durante el periodo de gobierno.

(…)

independientes, en la presente ley.

Parágrafo. Las organizaciones políticas podrán por una sola vez y ante la Autoridad Electoral modificar su declaración política durante el periodo de gobierno.

(…)

ARTÍCULO 25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporac iones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política.

Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las cre denciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y ! aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules r estantes de

diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y ! aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules r estantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.Radicado No. 2222-2021 Página 4 de 9

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Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por, población”.

el procedimiento a seguir en el evento de cambiar el resultado de la elección conforme había quedado el pasado 27 de octubre de 2019.

Así mismo, el trámite a seguir frente a la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018.”

4. CONSIDERACIONES

Para resolver la consulta planteada , la Sa la hará referencia primero al (i) concepto de elecciones atípicas, como segundo punto (ii) al procedimiento que se debe seguir en el evento de cambiar e l resultado de la elección conforme había quedado el pasado 27 de octubre de 2019, y tercero (iii) al trámite que se debe seguir frente a la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018.

(i) Las elecciones atípicas

Uno de los criterios para clasificar una elección es según la causa y momento en el que

artículo 25 de la ley 1909 de 2018.

(i) Las elecciones atípicas

Uno de los criterios para clasificar una elección es según la causa y momento en el que esta se celebre. Si la elección se desarrolla, para la provisión de un cargo de elección popular, en razón a la finalización del periodo constitucional de dicho cargo, entonces la elección se denomina típica u ordinaria. Por el contrario, las elecciones atípicas son aquellas que no están contempladas en el calendario electoral ordinario, es decir, aquellas cuya causa no obedece a la finalización del periodo constitucional del cargo a proveer. En ese sentid o, las causas que pueden dar lugar a la celebración de una elección atípica son: a. L a vacancia absoluta de un cargo, cuando esta se produce faltando dieciocho (18) meses o más para finalizar el peri odo constitucional establecido y, b. Cuando gana el voto en blanco con la mayoría de votos válidos.

Para el caso que nos ocupa, la realización de las elecciones atípicas en el Municipio de Roberto Payán en el Departamento de Nariño, es la falta absoluta descrita en el artículo 98 de la ley 136 de 1994, la cual indica:

“Son faltas absolutas de los Alcaldes: la declaratoria de nulidad por su elección.”Radicado No. 2222-2021 Página 5 de 9

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Lo anterior, por cuanto e n virtud de las elecciones de autoridades locales llevadas a cabo

ATÍPICAS – ALCALDE MUNICIPIO DE ROBERTO PAYÁN - NARIÑO

Lo anterior, por cuanto e n virtud de las elecciones de autoridades locales llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019, en este Municipio, se declaró electo como A lcalde para el periodo constitucional 2020 – 2023, al Señor JUAN CARLOS SINISTERRA ANGULO.

En ese sentido, y el ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral, mediante apoderado judicial, se demandó la nulidad del acta de escrutinio (formulario E -26 ALC del 1 de noviembre de 2019), por medio del cual se declaró la elección.

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2020, dentro de la acción electoral número 2019 -611, resolvió declarar la nulidad del acto de elección, generando ello una falta absoluta al recién elegido Alcalde.

En consecuencia, y dando cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 314 de la Constitución Política, el cual indica que “siempre que se presente una falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del periodo, se elegirá alcalde para el tiempo que reste”

Una vez expuesta la necesidad de la realización de las elecciones atípicas en el Municipio de Roberto Payán en el Deparmento de Nariño, entramos a revisar el planteamiento así:

(ii) Procedimiento que se debe seguir en el evento de cambiar el resultado de la elección conforme había quedado el pasado 27 de octubre de 2019, y (iii) trámite que se debe seguir frente a la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018.”

(ii) Procedimiento que se debe seguir en el evento de cambiar el resultado de la elección conforme había quedado el pasado 27 de octubre de 2019, y (iii) trámite que se debe seguir frente a la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018.”

Para l os interrogantes anteriormente enunciados es importante aclarar que si en el desarrollo de las elecciones atípicas cambia el resultado de la elección del 27 de octubre de 2019, es indispensable precisar que la nueva elección no altera la conformación actual del Concejo Municipal, dado que dicha transformación únicamente se puede dar mediante una acción de nulidad electoral instaurada ante el Contencioso en única instancia de acuerdo con lo señalado en el artículo 151 del CPACA, numeral 10 el cual dispone: “Artículo 151: Competencia de los Tribunales en Única Instancia: Numeral 10: De la nulidad de los actos de elección expedidos por las asambleas departamentales y por los concejos municipales en municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más que no sean capital de departamento. El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas –DANE–. La competencia por razón del territorio le corresponderá al tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento.”Radicado No. 2222-2021 Página 6 de 9

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Para la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018, en desarrollo de las elecciones

ATÍPICAS – ALCALDE MUNICIPIO DE ROBERTO PAYÁN - NARIÑO

Para la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018, en desarrollo de las elecciones atípicas, se hace necesario implementar una serie de pasos l ógicos que permitan repartir de manera adecuada las curules entre quien es fueron elegidos en la respectiva corporación de elección popular del 27 de octubre de 2019 , y quien obtuvo la segunda votación en el correspondient e cargo uninominal de elección con la realización de la elección atípica.

El sistema de elección de la “c urul opositora”, fue creado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 163 de 1994, el cual indica que las elecciones de Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales y Ediles o Miembros de Juntas Administradoras locales se realizan “el último domingo del mes de octubre”.

Ahora bien, para el caso que nos ocupa se realizarán unas elecciones atípica s para la elección de Alcalde , sin embargo, no se reali zarán elecciones atípicas en el respectiva Concejo Municipal del Municipio de Roberto Payán –Departamento de Nariño. Esto genera un obstáculo de cara a una nueva aplicación del artículo 25 del Estatuto de la Oposición, en el marco de las elecciones atípicas , por cua nto las curules del Con cejo se encuentran ya proporcionadas, de conformidad con las normas jurídicas vigentes y la manifestación de los electores expresada mediante el voto popular . De ahí que, los actos de elección de los Concejales de este Municipio se encuentren en firme y ten drían vigencia por todo el periodo constitucional establecido, al cabo del cual deberán proveerse

manifestación de los electores expresada mediante el voto popular . De ahí que, los actos de elección de los Concejales de este Municipio se encuentren en firme y ten drían vigencia por todo el periodo constitucional establecido, al cabo del cual deberán proveerse nuevamente los cargos, previa realización de elecciones.

Una elección atípica del Alcalde de un Municipio, no tiene por qué variar o anular las credenciales electorales expedidas a los Concejales, pues no existe ninguna razón fáctica o jurídica que pueda sustentar tal conclusión. Así las cosas, si los cargos de elección popular están provisto s y fueron electos de manera voluntaria y popular no puede aplicarse nuevamente lo dispuesto en el artículo 25 del Estatut o de la Oposición con ocasión de una elección atípica de Alcalde , pues dicha elección no debe afectar la conformación actual del Concejo Municipal del Municipio de Roberto Payán.

En dicha situación es importante indicar, que el derecho personal que le asiste a quien fue electo en las elecciones ordinarias a ocupar una “curul opositora”, contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 , debe ser comprendido en el contexto de las garantías de la oposición, bajo el entendido de que se trata de un derecho personal adquirido por quien representa una fuerza política, y quien obtuvo un apoyo significativo y por ello merece constituirse como vocero de una partido opuesto al de Gobierno legítimamenteRadicado No. 2222-2021 Página 7 de 9

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constituido, situación esta que surge como consecuencia del vot o indirecto junto con el acto de elección el cual se deriva de un sistema de designación ordinario a través del cual acceden quienes fueron candidatos a la respectiva corporación pública.

Ahora bien, para el caso objeto de consulta en reciente concepto con radicado número 9519-20, y ponencia de la Honorable Magistrada Doris Ruth Méndez Cubillos, la Sala Plena de esta Corporación manifestó en este sentido que:

“(…) el candidato que obtenga la segunda votación en elecciones atípicas locales no tendría derecho a la aplicación de la Ley 1909 de 2018 , en su artículo 25, toda vez que estas normas están bajo la órbita para su aplicación en ELECCIONES ORDINARIAS y no de las consideradas ELECCIONES ATÍPICAS, las cuales se dan y se realizan para subsanar lo que af ecta a un cargo o afectan totalmente una corporación de elección popular.

Es preciso advertir, que el Concejo Municipal de Repelón (Atlántico) fue elegido y esta sesionando normalmente, sin que se hayan impugnado ni declarado la nulidad de los actos admin istrativos electorales que produjo la Comisión Escrutadora que practicó los escrutinios en el pasado periodo eleccionario del 27 de octubre de 2019, declarando la elección y composición de acuerdo a determinados rangos de población. Estos actos electorales de la autoridad electoral designada para el escrutinio municipal gozan de presunción de legalidad, sin desconocerles a quienes

2019, declarando la elección y composición de acuerdo a determinados rangos de población. Estos actos electorales de la autoridad electoral designada para el escrutinio municipal gozan de presunción de legalidad, sin desconocerles a quienes están ejerciendo su autoridad como corporación administrativa municipal los derechos electorales jurídicamente creados en su favor”.

En consecuencia se concluye que, en el marco de las elecciones atípicas a la Alcaldía del Municipio de Roberto Payán en el Departamento de Nariño, no podría aplicarse el procedimiento establecido en el artículo 25 de la L ey 1909 de 2018, dado que s e debe mantener la conformac ión del Con cejo Municipal , de conformidad con los actos electorales vigentes para el re spectivo periodo constitucional 2020 -2023. Salvo las alteraciones que estos puedan tener como consecuencia de acciones de carácter electoral o constitucional que tengan la facultad de modificarlos.

Dada en Bogotá D.C., a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil veintiuno (2021)

HERNÁN PENAGOS GIRALDO PresidenteRadicado No. 2222-2021 Página 8 de 9

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ATÍPICAS – ALCALDE MUNICIPIO DE ROBERTO PAYÁN - NARIÑO

JORGE ENRÍQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente

CÉSAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

Ponente

JORGE ENRÍQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente

CÉSAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

Ponente

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Magistrado

RENATO RAFAEL CONTRERAS ORTEGA

Magistrado

PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA

Magistrado

JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA MagistradoRadicado No. 2222-2021 Página 9 de 9

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ATÍPICAS – ALCALDE MUNICIPIO DE ROBERTO PAYÁN - NARIÑO

DORIS RUTH MÉNDEZ CUBILLOS

Magistrada

LUIS GUILLERMO PÉREZ CASAS

Magistrado

Aprobado en Sala Plena virtual del 17 de febrero de 2021

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Secretario

Radicado No. 2021000002222-00

Proyectó: Pahola Rico

Revisó: Alix Gómez