CNE - Resolución 1438 de 2020

RESOLUCIÓN No.1438 de 2020 (26 de marzo)

Por medio de la cual se DA POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodríguez Julio, se ABSTIENE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la presunta violación del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, y, se ordena el archivo del expediente con radicado No. 5335-19. EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL En ejercicio de sus atribucione s constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución Política, artículo 39 de la ley 130 de 1994, artículo 13 de la Ley 1475 de 2011, y teniendo en cuenta los siguientes:

1. HECHOS Y ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS 1.1. Mediante escrito de fecha 8 de abril de 2019 el ciudadano EDUARDO ENRIQUE RODRÍGUEZ JULIO , remitió por correo electrónico en la plataforma virtual de Atención al Ciudadano, derecho de petición radicado en la Subsecretaría de esta Corporación, el día 12 de abril del presente año, donde manifestó lo siguiente: “De igual forma solicito se investigue a los precandidatos a la Alcaldía GABINO PAJARO ACEVEDO y FELIX SMALBACHA MARRUGO, el primero repartiendo electrodomésticos y gorras alusivas a propaga nda electoral anticipada con el eslogan GABINI TU VALE, el cual siempre lo ha utilizado en sus campañas al consejo, el segundo con pendones como se demuestran el video”.

electrodomésticos y gorras alusivas a propaga nda electoral anticipada con el eslogan GABINI TU VALE, el cual siempre lo ha utilizado en sus campañas al consejo, el segundo con pendones como se demuestran el video”.

1.2. Que, por reparto interno de negocios, efectuado el 19 de junio de 2019, correspondió al Magistrado JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ , conocer del asunto bajo el radicado número 5335 -19. 1.3. Mediante Auto de fecha 13 de mayo 2019 , expedido por el despacho sustanciador, se avocó conocimiento y se requirió al peticionario, para la ampliación de l a solicitud en el sentido de informar circunstancia de modo y lugar que permitan determinar la violación a los preceptos legales por propaganda extemporánea y adicionalmente la remisión del video que se enuncia en la petición. 1.4. Mediante escrito remitido el 1º de agosto de 2019, vía correo electrónico, el denunciante manifestó que el investigado se inscribió el 26 de julio de 2019 e inmediatamente realizó marcha por las calles del municipio, utilizando pendones y af iches, para lo cual adjuntó algunos archivos magnéticos, que fueron allegados al Despacho Sustanciador en un CD (Fl 36).Resolución 1438 de 2020 Página 2 de 7

Por medio de la cual se DA POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud

interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodríguez Julio, se ABSTIENE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la presunta violación del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, y, se ordena el archivo del expediente con radicado No. 5335-19.

Revisado el CD, se evidenció que no contenía ningún elemento. 1.5. El Despacho Sustanciador vía correo electrónico, solicitó al denunciante señor EDUARDO ENRIQUE RODRIGUEZ JULIO, aportara el contenido del CD, sin que a la fecha se haya recibido respuesta alguna.

2. ACERVO PROBATORIO 2.1. Obra en el expediente las siguientes pruebas documentales (fl. 3 y 4).

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 3.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA “ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” “ARTÍCULO 265. <Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de

2009. El nuevo texto es el siguiente: > El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales:

(…)

representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Polít icos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías

(…)

14. Las demás que le confiera la ley (…)”Resolución 1438 de 2020 Página 3 de 7

Por medio de la cual se DA POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodríguez Julio, se ABSTIENE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la presunta violación del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, y, se ordena el archivo del expediente con radicado No. 5335-19.

3.2. Ley 130 de 19941 “Artículo 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente. a) <Valores reaju stados por el artículo 1 de la Resolución 0108 de 2020 . El nuevo texto es el siguiente:> Adelantar investigaciones administrativas para verificar el e stricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a trece mitexto es el siguiente:> Adelantar investigaciones administrativas para verificar el e stricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a trece millones novecientos cuarenta y dos mil novecientos catorce pesos (COP. $13.942.914) moneda legal colombiana, ni superior a ciento treinta y nueve millones cuatrocientos veintinueve mil cientos cua renta y siete pesos (COP $139.429.147 ) moneda legal colombiana, de conformidad con la gravedad, eximentes y atenuantes de la infracción cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sanci onadas con multas aplicables dentro de los límites aqu í establecidos. Para la impos ición de estas sanciones, el Consejo formulará cargos y el inculpado dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos. En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e in speccionar la contabilidad de las entidades financieras; (…)”.

3.3. Ley 1475 de 20112 El artículo 35 de la L ey 1475 de 2011 que subrogó el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, redefinió el concepto de propaganda electoral, conservando el término antes señalado para su realización. Dice la norma: “ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los

su realización. Dice la norma: “ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación , y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación. En la propaganda electoral sólo podrán utilizarse los símbolos, emblemas o logotipos previamente registrados ante el Consejo Nacional Electora l por los partidos, movimientos políticos, grupos significativos de ciudadanos, coaliciones o comités de promotores, los cuales no podrán incluir o reproducir los símbolos patrios, los de otros partidos o movimientos políticos, ni ser iguales o generar confusión con otros previamente registrados.” (Resaltado y negrilla fuera del texto)

4. CONSIDERACIONES

4.1 GENERALIDADES DE LA PROPAGANDA ELECTORAL

1"Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas so bre su financiación y la de las camp a- ñas electorales y se dictan otras disposiciones". 2 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos elect orales y se dictan otras disposicionesResolución 1438 de 2020 Página 4 de 7

2 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos elect orales y se dictan otras disposicionesResolución 1438 de 2020 Página 4 de 7

Por medio de la cual se DA POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodríguez Julio, se ABSTIENE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la presunta violación del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, y, se ordena el archivo del expediente con radicado No. 5335-19.

Por medio de la Ley 130 de 1994 y la Ley 1475 de 2011, el legislador dispuso condiciones mínimas para la real ización de debates políticos justos, pluralistas y democráticos, que garanticen escenarios de igualdad de quienes en ellos participan. En tal sentido, las normas anteriormente mencionadas han prescrito una serie de pautas sobre el uso de propaganda y publicidad, estableciendo directrices precisas sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que los actores políticos pueden comunicar a la comunidad sobre sus campañas, con el fin de garantizar igualdad y transparencia en las elecciones populares.

Así, l a propaganda electoral, definida por la ley como “toda forma de publicidad” , que se realiza con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popul ar, del voto en blanco o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana, tiene las siguientes características:  Puede ser desplegada por los partidos, los movimientos políticos, los candidatos a

en blanco o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana, tiene las siguientes características:  Puede ser desplegada por los partidos, los movimientos políticos, los candidatos a cargos de elección popular, los grupos significati vos de ciudadanos o las personas que los apoyen3.  Se realiza a través de toda forma de publicidad 4. La Real Academia de la Lengua Española define la propaganda como la “Acción o efecto de dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos o compradores”. A su vez, define la publicidad como el “Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos”.

Frente a este punto, la doctrina del Consejo Nacional Electoral define la propaganda electoral5, como la difusión de mensajes, anuncios, vallas publicitarias, plegables, afiches, pasacalles, publicidad micro perforada en vehículos, entre otros, o actividades que multipliquen la difusión del conocimiento de la información, los cuales se repiten, se multiplican sistemática mente y tienen presencia en medios de comunicación social o del espacio público, dirigidas al público en general e indeterminado sin que medie su voluntad.

 La publicidad se despliega con el fin de obtener el apoyo electoral, es decir, para lograr el voto de los ciudadanos a favor de los partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana.

3 Artículo 24 de la Ley 130 de 1994, artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, Concepto No. 580 de 2011 del CNE, Magistrado ponente Dr . José Joaquín Plata, Concepto No. 3668 de 2006, Magistrada ponente Dra. Adelina Covo. 4 Frente a este punto, el Consejo Nacional electoral en diferentes conceptos y resoluciones relacionadas con el tema de propaganda electoral, ha entendido por ésta, la difusión de mensajes, anuncios, vallas publicitarias, plegables, afiches, pasacalles, publicid ad micro perforada en vehículos, entre otros, o actividades que multipliquen la difusión del conocimiento de la información, los cuales se repiten, se multiplican sistemáticamente y tienen presencia en medios de comunicación social o del espacio público, dirigidas al público en general e indeterminado sin que medie su voluntad. Consultar entre otros: Resolución 1476 de 2008 del CNE, Resolución 1837 de 2013 del CNE, concepto con radicado No. 1456 de 2011 del CNE, Concepto con radicado No. 3668 de 2006 del CNE. 5 Ver Concepto 3668-06. Magistrada Adelina Covo y Resolución 1476 del 3 de agosto de 2010, Magistrado Joaquín José Vives Pérez, entre otros.Resolución 1438 de 2020 Página 5 de 7

Por medio de la cual se DA POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud

interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodríguez Julio, se ABSTIENE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la presunta violación del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, y, se ordena el archivo del expediente con radicado No. 5335-19.

 La propaganda electoral cuando s e realice utilizando los medios de comunicación social, sólo podrá hacerse dentro de los 60 días antes de la fecha de la respectiva votación y cuando se realice utilizando el espacio público, dentro de los 3 meses anteriores a la fecha de la votación. En c onsonancia con lo anterior, el Consejo Nacional Electoral, interpretando la dinámica propia de la actividad política, en distintas decisiones 6 ha desarrollado el concepto de propaganda electoral indirecta, entendida como una forma de publicidad inductiva o subliminal, en la que se omiten expresas alusiones a su finalidad, autor o beneficiario, pero cuyos elementos permiten a la comunidad relacionarla con un sujeto y una aspiración política. Establecidos los elementos de la propaganda electoral, la publicida d difundida a la comunidad de manera anticipada con fines electorales constituye una violación a las normas que regulan el funcionamiento de las organizaciones políticas, en los términos del numeral 1 del artículo 10 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 12 ibídem, lo cual activa de forma inmediata la función de policía administrativa encomendada por el artículo 265 de la Constitución Política al Consejo Nacional Electoral, en el m arco de la actividad electoral. Sin embargo, no todo acto p ublicitario implica la realización de la propaganda electoral descrita en el artículo 35 de la ley 1475 de 2011, toda vez que, como quedó visto,

electoral. Sin embargo, no todo acto p ublicitario implica la realización de la propaganda electoral descrita en el artículo 35 de la ley 1475 de 2011, toda vez que, como quedó visto, se requiere el lleno de los presupuestos para que opere su configuración (sujeto activo, medio publicitario, objeto de apoyo electoral y plazo).

4.2. DEL CASO EN CONCRETO Mediante escrito radicado ante el Consejo Nacional Electoral el Coronel EDUARDO ENRIQUE RODRÍGUEZ JULIO , puso en conocimiento la presunta propaganda electoral extemporánea que se estaría realizando en el Municipio de Turbana, Departamento de Bolívar, para lo cual aportó como prueba dos fotografías y citó un video, que no se allegó con la petición. Ahora bien, analizado el material fotográfico allegado, se observó un grupo de personas reunidas en un rec into cerrado con unas gorras con la palabra “FELIX”, así como algunos carteles con el mismo nombre, fotografías que no permiten concluir que se trate de propaganda electoral extemporánea. Por tal razón , mediante Auto 13 de mayo 2019 , expedido por el Despa cho Sustanciador se solicitó al señor EDUARDO ENRIQUE RODRIGUEZ JULIO, una ampliación de su denuncia que permitiera determinar la violación a los preceptos legales por propaganda electoral y adicionalmente la remisión del video que se enuncia en la petició n. No obstante, conforme lo

6 Consejo Nacional Electoral, Resoluciones internas 009, 010 y 842 de 2013 y Resolución 165 de 2014.Resolución 1438 de 2020 Página 6 de 7

6 Consejo Nacional Electoral, Resoluciones internas 009, 010 y 842 de 2013 y Resolución 165 de 2014.Resolución 1438 de 2020 Página 6 de 7

Por medio de la cual se DA POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodríguez Julio, se ABSTIENE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la presunta violación del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, y, se ordena el archivo del expediente con radicado No. 5335-19.

manifestó la Registraduria Especial de Cartagena, se notificó en debida forma dicho Auto, sin que se recibiera respuesta por parte del denunciante. Posteriormente, mediante escrito remitido el 1º de agosto de 2019, vía correo el ectrónico, el señor EDUARDO ENRIQUE RODRIGUEZ JULIO, manifiesta que el 26 de julio de 2019, el candidato Félix Schmalbach Marrugo salió por las calles del Municipio de Turbana, Departamento de Bolívar, con pancartas y afiches luego de su inscripción en la Registraduria, situación que pretendía probar con archivos magnéticos, que fueron allegados al Despacho Sustanciador en un CD (Fl 36) , sin embargo, al ser revisado el CD, no se encontró contenido , de manera que, este Despacho le requirió al denunciante vía correo electrónico para que enviara en el término de (2) dos días contados a partir del recibo del mismo, dicho contenido, sin embargo, no se recibió ninguna respuesta.

encontró contenido , de manera que, este Despacho le requirió al denunciante vía correo electrónico para que enviara en el término de (2) dos días contados a partir del recibo del mismo, dicho contenido, sin embargo, no se recibió ninguna respuesta. En este sentido, es importante señalar que, la Ley 962 de 2005 artículo 81, dispone u nos requisitos mínimos que debe contener una denuncia o queja para ser admitida por la jurisdicción correspondiente y el articulo 164 del Código General del Proceso que impone la “NECESIDAD DE LA PRUEBA”, según la cual “ toda decisión debe fundarse en las p ruebas regulares y oportunamente allegadas al proceso ”, siendo necesario entonces que exista prueba en la que pueda fundarse toda decisión y además que el escrito de queja contenga elementos mínimos que puedan referirse a casos concretos, hechos en los que se describan circunstancias que permitan la tipificación de la conducta atribuible y material probatorio eficaz para identificar la conducta descrita en la norma. En consecuencia, la Sala considera que no existen elementos mínimos de juicio y de plena prueba en el expediente, que permitan iniciar un procedimiento sancionatorio administrativo, respecto de una presunta trasgresión de la normatividad de propaganda electoral, por lo que se procederá a abstenerse de iniciar actuación administrativa, y de ordenará el archivo del expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral,

RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: DAR POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodriguez

Julio y ABSTENERSE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la

RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: DAR POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodriguez Julio y ABSTENERSE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la presunta violación del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994 , en el Municipio de Turbana, Departamento de Bolívar, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa del presente proveído.Resolución 1438 de 2020 Página 7 de 7

Por medio de la cual se DA POR TERMINADA LA ACTUACION ADMINISTRATIVA adelantada con ocasión de la solicitud interpuesta por el señor Eduardo Enrique Rodríguez Julio, se ABSTIENE DE CONTINUAR INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA por la presunta violación del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, y, se ordena el archivo del expediente con radicado No. 5335-19.

ARTÍCULO SEGUNDO: Una vez en firme este proveído ARCHÍVESE el expediente con radicado número 5335-19, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR el presente Acto Administrativo de conformidad con el artículo 66 y s.s del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de la Subsecretaria de esta Corporación y/o Registr aduría Delegada, al señor EDUARDO ENRIQUE RODRÍGUEZ JULIO, en su condición de peticionario, quien puede ser ubicado en la siguiente dirección: Urbanización Simón Bolívar

Delegada, al señor EDUARDO ENRIQUE RODRÍGUEZ JULIO, en su condición de peticionario, quien puede ser ubicado en la siguiente dirección: Urbanización Simón Bolívar Mz 20L 25; Cartagena - Bolívar, o teléfono: 3108285026, y /o correo electrónico: edwards_0123@hotmail.com.

ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR la presente Resolución a la Dirección de Gestión

Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

ARTÍCULO QUINTO: Por la Subsecretaría de la Corporació n, tramítese y envíense los oficios respectivos.

ARTÍCULO SEXTO: la presente resolución procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los veintiséis (26) días del mes de marzo de 2020.

ORIGINAL FIRMADO

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente Magistrado Ponente Aprobado en Sala virtual del 26 de marzo de 2020

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaria General

Proyecto: HMPG

Revisó: MAPP/ SZCC

Radicado No. 5335-19