CNE - Resolución 1694 de 2020

RESOLUCIÓN No. 1694 DE 2020 (14 de abril) Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 23696-19. EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 265 de la Constitución Política y 39 de la ley 130 de 1994 y teniendo en cuenta el siguiente:

1. HECHO 1.1. Mediante oficio radicado en esta Corporación el 16 de septiembre de 2019 con el No. 23696-19, el Tribunal Seccional de Garantías y Vigilancia Electoral de Antioquia trasladó queja anónima por la presunta divulgación extemporánea de propaganda electoral por la

ciudadana LEIDY JOHANNA CARDONA RUEDA.

2. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS 2.1. El 20 de septiembre de 2019, se asignó al Magistrado Pedro Felipe Gutiérrez Sierra el expediente con radicado No. 23696-19, según consta en el acta de reparto. 2.2. Mediante Auto de 28 de octubre de 2019 se ordenó abrir indagación preliminar por la presunta vulneración del artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, y se decretó la práctica de pruebas. 2.3. El 7 de noviembre de 2019 el despacho levantó acta de la inspección ocular realizada sobre las redes sociales de la ciudadana LEIDY JOHANNA CARDONA RUEDA, conforme a

lo ordenado mediante Auto de 28 de octubre de 2019.

3. ACERVO PROBATORIO Obra en el proceso el siguiente material probatorio: - Dos (2) fotografías allegadas mediante la queja anónima. - Acta de inspección ocular de 7 de noviembre de 2019.Resolución 1694 de 2020 Página 2 de 7

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 23696-19.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4.1. COMPETENCIA 4.1.1. Constitución Política De conformidad con el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución Política al Consejo Nacional Electoral le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad en las contiendas electorales, así: “ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”.

(…)”.

4.1.2. Ley 130 de 1994 La mencionada norma, en sus artículos 24, 29 y 39 regula lo relacionado con propaganda electoral, así: “ARTÍCULO 24. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.” “ARTÍCULO 29. PROPAGANDA EN ESPACIOS PÚBLICOS. Corresponde a los Alcaldes y los Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral. Los Alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución. Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para

desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.” El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espaciosResolución 1694 de 2020 Página 3 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 23696-19. públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.” “ARTÍCULO 39. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente. a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($2.000.000), ni superior a veinte millones de pesos ($20.000.000), según la gravedad de la falta cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sancionadas con multas aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la imposición de estas sanciones, el Consejo formulará cargos y el inculpado dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos.

En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las entidades financieras; b) Citar personas para que rindan testimonio y presenten informes relacionados con el cumplimiento o ejecución de las leyes mencionadas; c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas; y d) Fijar las cuantías a que se refiere esta ley”. 4.1.3. Ley 1475 de 2011 En el artículo 35 se define la propaganda electoral de la siguiente manera: “ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación (…)” 4.1.4. Ley 1801 de 2016 Los artículos 139 y 140 regulan lo referente al espacio público en materia electoral, así: “ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e

inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional.Resolución 1694 de 2020 Página 4 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 23696-19. Parágrafo 2°. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren. “ARTÍCULO 140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO. Corregido por el art. 11, Decreto Nacional 555 de 2017. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse (…)

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente”.

5. CONSIDERACIONES

El artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 define la propaganda electoral como “toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana”. Antes analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las características de la propaganda electoral son: i) Puede ser desplegada por cualquier persona, natural o jurídica: ii) Se realiza mediante cualquier forma de publicidad masiva e indeterminada. iii) Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. iv) Solo puede divulgarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, en tratándose de propaganda electoral a través de los medios de comunicación social. v) Solo puede divulgarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación, en lo que respecta a la propaganda que se da a conocer empleando el espacio público. Es claro que para que se configure la divulgación irregular de propaganda electoral se requiere de una actividad masiva y pública, capaz de generar un impacto en el público que la recibe.Resolución 1694 de 2020 Página 5 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda

electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 23696-19. Así las cosas, en materia electoral la propaganda es aquella clase de publicidad que busca dar a conocer por cualquier medio una campaña electoral, fundamentalmente para cargos de elección popular o mecanismo de participación ciudadana, con la finalidad de obtener el apoyo ciudadano en las urnas. La propaganda electoral no necesariamente lleva mensajes directos invitando a apoyar o a no hacerlo en un debate electoral, también puede haber aquella que valiéndose de indirectas o expectativas en los electores busque el mismo propósito, lograr en las urnas el favor popular. Analizado el concepto de propaganda electoral, resulta pertinente para el caso específico analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir hubo divulgación irregular de propaganda electoral. 5.1. Caso concreto: En la queja formulada contra la ciudadana LEIDY JOHANNA CARDONA RUEDA, aspirante a la alcaldía de Hispania, Antioquía, para el período 2020-2023, se señala la posible divulgación extemporánea de propaganda electoral así: “En el municipio de Hispania Antioquia se han desarrollado una serie de conductas que presuntamente pueden catalogarse como "Publicidad Política de Expectativa" por parte de las personas que se mencionan en este escrito, porque de manera pública, incluso en eventos de la actual administración municipal y ante sus partidos políticos han manifestado su deseo de participar en las elecciones de autoridades locales como

candidatos a la Alcaldía de dicho municipio, las cuales se realizaran el 27 de octubre de 2019, manifestaciones como entrega de volantes personalmente en espacio público y puerta a puerta. A esto se le suma la creación de redes sociales en las que comparten abiertamente sus programas como la misión y visión de sus propuestas. (as)" (...)Resolución 1694 de 2020 Página 6 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 23696-19. En las imágenes allegadas con la queja, se observan piezas publicitarias alusivas a la ciudadana LEIDY JOHANNA CARDONA RUEDA, contentivas de las leyendas “Unidos por lo Social” y “Leidy Cardona Alcaldesa 2020-2023 Hispania Antioquia”, que, como se indica en la descripción de las aludidas piezas, fueron extraías de la red Social Facebook de la referida ciudadana. Para determinar la responsabilidad de la señora LEIDY JOHANNA CARDONA RUEDA en torno a la queja formulada, se ordenó la práctica de inspección ocular en las redes sociales de la referida ciudadana. En dicha inspección, se constató la existencia de las publicaciones en Facebook referidas por el quejoso, a su vez, se acreditó que las mismas estaban abiertas al público y contaban con la posibilidad de ser compartidas. No obstante, se señaló, según consta en el acta, lo siguiente: “No se puede establecer de manera inequívoca la propiedad que pudiera

tener la ciudadana LEIDY JOHANNA CARDONA RUEDA, sobre el mencionado perfil debido a que este no cuenta con alguna insignia de verificación o manifestación expresa que permita su pleno reconocimiento como perfil de uso personal.”. En este orden de ideas, si bien se estableció la existencia del perfil y de las referidas publicaciones, no es claro para esta Corporación que la ciudadana LEIDY JOHANNA CARDONA RUEDA sea la titular de dicho perfil, como tampoco obra prueba que permita afirmar que las referidas publicaciones hayan generado un impacto al colectivo de manera general. Debe advertirse, que de conformidad con el artículo 42 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “las decisiones serán motivadas y se tomarán con base en las pruebas e informes disponibles”. Es decir, que las resoluciones que profieran las autoridades administrativas deben estar soportadas en las pruebas que obren en el expediente. En consecuencia, al no poderse conocer las circunstancias de modo, tiempo y autoría de la pretensa publicidad electoral, esta Corporación dará por terminada la actuación administrativa, y como consecuencia, ordenará el archivo del expediente 23696-19. En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral,Resolución 1694 de 2020 Página 7 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 23696-19.

RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Dar por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, vulnerando el artículo 24 de la Ley 130 de

1994 subrogado por el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, dentro del radicado No. 23696-19.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar el archivo del expediente bajo el radicado No 23696-19.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR por intermedio de la Subsecretaría de la Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el contenido de la presente Resolución a

la ciudadana LEIDY JOHANNA CARDONA RUEDA.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil veinte (2020).

ORIGINAL FIRMADO

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

ORIGINAL FIRMADO

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA Magistrado Ponente Aprobada en Sesión Virtual de Sala Plena de los 14 días de abril de 2020

Revisó: Rafael Antonio Vargas GonzálezAsesoría Secretaría General

Elaboró: MBM

Rad. 23696-19