CNE - Resolución 1735 de 2020

RESOLUCIÓN No. 1735 DE 2020 (21 de abril) Por medio de la cual se da por terminada la investigación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, y se ordena el archivo de los expedientes radicados con los Nos.9293-19 y 11069-19. EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 265 de la Constitución Política y 39 de la ley 130 de 1994 y teniendo en cuenta el siguiente:

1. HECHO 1.1. La Secretaría General y del Interior de la Alcaldía de Magangué levantó informe el 24 de mayo de 2019 de la propaganda divulgada en el municipio por las distintas campañas electorales. 1.2. Mediante oficios radicados en esta Corporación el 31 de mayo y el 20 de junio de 2019, con los No. 9293-19 y No. 11069-19 respectivamente, la Secretaria General y del interior de la Alcaldía de Magangué informó sobre la presunta divulgación de publicidad electoral extemporánea de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES

ISAAC.

2. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS 2.2. El 10 de junio de 2019 se asignaron al Magistrado Pedro Felipe Gutiérrez Sierra los expedientes radicados con los números 9293-19 y No.11069-19, según consta en el acta de

reparto. 2.3. Mediante la resolución No. 2940 de 9 de julio de 2019 la Corporación abrió investigación administrativa, se formularon cargos en contra de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, y se ordenó como medida cautelar el retiro de avisos, vallas y murales.

3. DEL ACERVO PROBATORIO

1. Informe de la Secretaría General y de Interior de la Alcaldía de Magangué de 24 de mayo de 2019.Resolución 1735 de 2020 Página 2 de 7

Por medio de la cual se da por terminada la investigación administrativa en contra de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con los No.9293-19 y 11069-19.

2. Oficio de la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía de Magangué mediante la cual remite el informe de divulgación de propaganda electoral en el municipio de Magangué.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 4.1. COMPETENCIA En virtud de los artículos 265 de la Constitución Política y 39 de la Ley 130 de 1994, la Corporación es competente para conocer de las quejas por presunta violación del artículo 24 de la Ley 130 de 1994, subrogado por el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011. 4.2. En cuanto a la propaganda electoral 4.2.1. Constitución Política La norma en su artículo 265 establece las competencias del Consejo Nacional Electoral, así:

“ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”. (…)”. 4.2.2. Ley 130 de 1994

Los artículos 24, 29 y 39 regulan la publicidad en materia electoral, así: “ARTÍCULO 24. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.” “ARTÍCULO 29. PROPAGANDA EN ESPACIOS PÚBLICOS. Corresponde a los Alcaldes y los Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda

electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral. Los Alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución.Resolución 1735 de 2020 Página 3 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la investigación administrativa en contra de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con los No.9293-19 y 11069-19. Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.” El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.”

“ARTÍCULO 39. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. El Consejo

Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente. a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($2.000.000), ni superior a veinte millones de pesos ($20.000.000), según la gravedad de la falta cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sancionadas con multas aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la imposición de estas sanciones, el Consejo formulará cargos y el inculpado dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos. En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las entidades financieras; b) Citar personas para que rindan testimonio y presenten informes relacionados con el cumplimiento o ejecución de las leyes mencionadas; c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas; y d) Fijar las cuantías a que se refiere esta ley”. 4.1.3. Ley 140 de 1994 La presente Ley en el artículo 1° define la publicidad exterior visual, así: “Artículo 1°. - Campo de la aplicación. La presente Ley establece las condiciones en que puede realizarse Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional.

Se entiende por Publicidad Exterior Visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas. No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de éstas, que podrá incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre y cuando éstos no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza” (Negrilla fuera de texto) 4.1.4. Ley 1475 de 2011 En el artículo 35 se define la propaganda electoral de la siguiente manera:Resolución 1735 de 2020 Página 4 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la investigación administrativa en contra de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con los No.9293-19 y 11069-19. “ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral

toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación (…)” 4.1.5. Ley 1801 de 2016 Los artículos 139 y 140 regulan lo referente al espacio público, así: “ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional. Parágrafo 2°. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren.

“ARTÍCULO 140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD

DEL ESPACIO PÚBLICO. Corregido por el art. 11, Decreto Nacional 555 de 2017. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse (…)

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente”.

5. CONSIDERACIONES El artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 define la propaganda electoral como “toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana”.

Antes analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las características de la propaganda electoral son: i) Puede ser desplegada por cualquier persona, natural o jurídica: ii) Se realiza mediante cualquier forma de publicidad masiva e indeterminada. iii) Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporacionesResolución 1735 de 2020 Página 5 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la investigación administrativa en contra de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con

los No.9293-19 y 11069-19. públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. iv) Solo puede divulgarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, en tratándose de propaganda electoral a través de los medios de comunicación social. v) Solo puede divulgarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación, en lo que respecta a la propaganda que se da a conocer empleando el espacio público. Es claro que para que se configure la divulgación irregular de propaganda electoral se requiere de una actividad masiva y pública, capaz de generar un impacto en el público que la recibe. Así las cosas, en materia electoral la propaganda es aquella clase de publicidad que busca dar a conocer por cualquier medio una campaña electoral, fundamentalmente para cargos de elección popular o mecanismo de participación ciudadana, con la finalidad de obtener el apoyo ciudadano en las urnas. La propaganda electoral no necesariamente lleva mensajes directos invitando a apoyar o a no hacerlo en un debate electoral, también puede haber aquella que valiéndose de indirectas o expectativas en los electores busque el mismo propósito, lograr en las urnas el favor popular. Analizado el concepto de propaganda electoral, resulta pertinente para el caso específico analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir que hubo divulgación irregular de propaganda electoral 5.1. Caso Concreto En el informe de 24 de mayo de 2019 de la Secretaria General y del interior de la Alcaldía de

Magangué que se allegó al proceso se señala que hubo posible divulgación extemporánea de propaganda electoral para las elecciones de octubre de 2019 los señores FABIO FLORES ATENCIA, candidato al Concejo de Magangué, Bolívar, y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, a la Alcaldía del mismo municipio, así: “(…)La Secretaria General y del interior realizó un recorrido en el municipio a través de sus funcionarios y esas visitas de inspección ocular se evidenció pendones en rejas de las viviendas y publicidad en los vidrios panorámicos de los carros (microperforado)(…)” [SIC]Resolución 1735 de 2020 Página 6 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la investigación administrativa en contra de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con los No.9293-19 y 11069-19. Si bien, el informe refiere a que dicha pieza publicitaria fue encontrada en los vidrios panorámicos de un carro en el municipio de Magangué, Bolívar, no se aportó la placa de registro del vehículo con la que pudiera establecerse quien era su propietario. Con la prueba que reposa en el expediente no pueden conocerse las circunstancias tiempo, modo y lugar que permitan señalar que el señor Fabio Flores Cabrales fue quien divulgó la propaganda electoral en el vehículo que figura en la fotografía, o en el peor de los casos quién fue quien ordenó su divulgación.

Debe advertirse que de conformidad con el artículo 42 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “las decisiones serán motivadas y se tomarán con base en las pruebas e informes disponibles”. Es decir, que las resoluciones que profiera la administración deberán estar soportadas en las pruebas que obran en el expediente, y que no habiendo alguna que permita conocer la autoría, el tiempo, modo y/o lugar, tendrá que abstenerse de resolver el fondo del asunto. Atendiendo a que en el caso específico no se conoce las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la publicidad, esta Corporación procederá a dar por terminada la investigación administrativa y ordenar el archivo del expediente de radicados No. 9293-19 y No.11069-19. En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: ARTÍCULO PRIMERO: Dar por terminada la actuación administrativa por la presunta vulneración del artículo 24 de la Ley 130 de 1994, subrogado por el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 y se ordena el archivo del expediente radicado con los No.9293-19 y No.11069-19.Resolución 1735 de 2020 Página 7 de 7 Por medio de la cual se da por terminada la investigación administrativa en contra de los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC, por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con los No.9293-19 y 11069-19.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR por intermedio de la Subsecretaría de la Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el contenido de la presente Resolución a

los ciudadanos FABIO FLORES ATENCIA y CARLOS EMIL CABRALES ISAAC.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar por intermedio de la Subsecretaria de la Corporación el

contenido del presente Acto Administrativo a la Alcaldía Municipal de Magangué, en la Calle 11 entre Carreras 2 y 3 de Magangué, Bolívar de acuerdo a lo establecido en el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: En firme la presente resolución, archívese el expediente radicado con los No.9293-19 y No.11069-19.

ARTICULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil veinte (2020).

ORIGINAL FIRMADO

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

ORIGINAL FIRMADO

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA Magistrado Ponente Aprobado enSesión Virtualde Sala Plena del 21 de abril de 2020

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaria General Proyecto: MBM Radicado No. 9293-19 y 11069-2019