CNE - Resolución 1901 de 2020

RESOLUCIÓN No. 1901 DE 2020 (13 de mayo) Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Departamento de Santander, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16166-19. EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 265 de la Constitución Política y 39 de la ley 130 de 1994 y teniendo en cuenta el siguiente:

1. HECHO 1.1. Mediante oficio de 9 de agosto de 2019, radicado No. 16166-19, la Misión de Observación Electoral presentó informe de la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del ciudadano GUSTAVO ANGARITA, candidato a la Asamblea de Santander para el período 2020-2013.

2. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 2.1. El 15 de agosto de 2019 se asignó al Magistrado Pedro Felipe Gutiérrez Sierra el expediente con radicado No. 16166-19, según consta en el acta de reparto.

3. ACERVO PROBATORIO Obra en el plenario Informe de 28 de junio de 2019 sobre propaganda electoral extemporánea de la Misión de Observación Electoral (MOE).

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 4.1. COMPETENCIA 4.1.1. Constitución PolíticaResolución 1901 de 2020 Página 2 de 7

Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda

electoral en el Departamento de Santander, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16166-19. De conformidad con el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución Política, al Consejo Nacional Electoral le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad en las contiendas electorales, así: “ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”. (…)”. 4.2. Ley 130 de 1994

La mencionada norma, en sus artículos 24, 29 y 39 regula lo relacionado con propaganda electoral, así: “ARTÍCULO 24. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3)

meses anteriores a la fecha de las elecciones.” “ARTÍCULO 29. PROPAGANDA EN ESPACIOS PÚBLICOS. Corresponde a los Alcaldes y los Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral. Los Alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución. Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.” El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.”

“ARTÍCULO 39. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente.Resolución 1901 de 2020 Página 3 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Departamento de Santander, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16166-19. a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos (…)” 4.2.1. Resolución No. 0108 de 21 de enero de 2020. Este acto administrativo en el Artículo Primero ordena que: “(…) para el año 2020, del valor de las multas previstas en el literal a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, las que no serán inferiores a TRECE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CATORCE PESOS ($13.942.914) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, ni superior a CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS ($139.429.147) MONEDA LEGAL COLOMBIANA”. 4.3. Ley 140 de 1994 Esta regulación en el artículo 1°, define la publicidad exterior visual, así: “Artículo 1°. - Campo de la aplicación. La presente Ley establece las condiciones en que

puede realizarse Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional. Se entiende por Publicidad Exterior Visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas. No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de éstas, que podrá incluir mensajes comerciales b o de otra naturaleza siempre y cuando éstos no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza” (Negrilla fuera de texto) 4.4. Ley 1475 de 2011 Esta normatividad estatutaria en el artículo 35, define la propaganda electoral de la siguiente manera: “ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de

participación ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación (…)” 4.5. Ley 1801 de 2016 Los artículos 139 y 140 regulan lo referente al espacio público en materia electoral, así:Resolución 1901 de 2020 Página 4 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Departamento de Santander, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16166-19. “ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional. Parágrafo 2°. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren.

“ARTÍCULO 140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD

DEL ESPACIO PÚBLICO. Corregido por el art. 11, Decreto Nacional 555 de 2017. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse (…)

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente”.

5. CONSIDERACIONES El artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 define la propaganda electoral como “toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana”.

Antes analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las características de la propaganda electoral son: i) Puede ser desplegada por cualquier persona, natural o jurídica: ii) Se realiza mediante cualquier forma de publicidad masiva e indeterminada. iii) Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. iv) Solo puede divulgarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, en tratándose de propaganda electoral a través de los medios

de comunicación social. v) Solo puede divulgarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación, en lo que respecta a la propaganda que se da a conocer empleando el espacio público.Resolución 1901 de 2020 Página 5 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Departamento de Santander, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16166-19. Es claro que para que se configure la divulgación irregular de propaganda electoral se requiere de una actividad masiva y pública, capaz de generar un impacto en el público que la recibe. Así las cosas, en materia electoral la propaganda es aquella clase de publicidad que busca dar a conocer por cualquier medio una campaña electoral, fundamentalmente para cargos de elección popular o mecanismo de participación ciudadana, con la finalidad de obtener el apoyo ciudadano en las urnas. La propaganda electoral no necesariamente lleva mensajes directos invitando a apoyar o a no hacerlo en un debate electoral, también puede haber aquella que valiéndose de indirectas o expectativas en los electores busque el mismo propósito, lograr en las urnas el favor popular. Analizado el concepto de propaganda electoral, resulta pertinente para el caso específico analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir que hubo divulgación irregular de propaganda electoral. 5.1. CASO CONCRETO En el informe de 28 de junio de 2019 de la Misión de Observación Electoral (MOE) se señala la presunta divulgación de propaganda electoral extemporánea por el señor GUSTAVO

ANGARITA, candidato a la Asamblea de Santander para el período 2020-2013, a través de medios de comunicación social, así: (…) En la presente queremos poner en su conocimiento el Informe de Propaganda Electoral Extemporánea en el cual se evidencian las presuntas irregularidades en Publicidad y Medios de Comunicación que fueron reportadas por los(as) ciudadanos(as) en nuestro portal web hasta el 27 de junio de 2019 y que representan un obstáculo para el desarrollo del proceso electoral en condiciones de igualdad para todos(as) los(as) candidatos(as). (...) En el acervo probatorio se observan dos publicaciones en la red social Facebook, divulgadas por la Emisora La Voz del Petróleo y el Canal Telepetróleo.Resolución 1901 de 2020 Página 6 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Departamento de Santander, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16166-19. Según se indica en la descripción de las referidas publicaciones, el señor GUSTAVO ANGARITA en entrevista a estos medios “dio a conocer su hoja de vida, experiencia profesional a nivel departamental y tocó temas de la ciudad”. Como se indicó, no toda difusión de mensajes en el ámbito político electoral constituye divulgación de propaganda electoral. Existe otra publicidad que en cualquier tiempo puede darse a conocer, la conocida legalmente como divulgación política, la cual no busca el beneplácito ciudadano en las urnas, sino, bajo el contexto del ejercicio del derecho a la libre

expresión, dar a conocer ideas, programas y logros de carácter político en cualquier tiempo. En el caso específico al proceso no fue adjuntada prueba alguna de las pretensas emisiones transmitidas por los medios de comunicación Canal Telepetróleo y Emisora La Voz del Petróleo, que dieran cuenta de lo dicho por el señor Gustavo Angarita en ellas. Debe advertirse, que de conformidad con el artículo 42 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “las decisiones serán motivadas y se tomarán con base en las pruebas e informes disponibles”. Es decir, que las resoluciones que profieran las autoridades administrativas deben estar soportadas en las pruebas que obren en el expediente. Así las cosas, al no obrar en el acervo probatorio las emisiones de las entrevistas del señor GUSTAVO ANGARITA en los mencionados medios de comunicación, no se puede corroborar que lo dicho por el cuestionado ciudadano corresponda a divulgación irregular de propaganda electoral, en consecuencia, esta corporación se abstendrá de iniciar actuación administrativa y ordenará el archivo del expediente bajo radicado 16166-19. En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: ABSTENERSE de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Departamento de Santander, vulnerando el artículo 24 de la Ley 130 de 1994 subrogado por el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, dentro del radicado No. 16166-19.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar por intermedio de la Subsecretaría de la Corporación de

conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código de Procedimiento AdministrativoResolución 1901 de 2020 Página 7 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Departamento de Santander, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16166-19. y de lo Contencioso Administrativo, el contenido de la presente Resolución a la MISIÓN DE OBSERVACIÓN ELECTORAL en la Cra. 19 No. 35-42, Bogotá D.C.

ARTÍCULO TERCERO: En firme la presente resolución, archívese el expediente radicado con el No. 16166-19.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil veinte (2020). Aprobado en Sesión Virtual de Sala Plena del trece (13) de mayo de 2020.

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaría.

Proyectó: MBM

Rad. 16166-19 Presidente

ORIGINAL FIRMADO

HERNÁN PENAGOS GILRALDO

Vicepresidente

ORIGINAL FIRMADO

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Magistrado Ponente

PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA