CNE - Resolución 1902 de 2020

RESOLUCIÓN No. 1902 DE 2020 (13 de mayo) Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del municipio de AngelópolisAntioquia y se ordena el archivo del expediente radicado con el No.12684-19 EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 265 de la Constitución Política y 39 de la ley 130 de 1994 y teniendo en cuenta los siguientes:

1. HECHOS 1.2. Mediante oficio de 10 de julio de 2019, radicación No. 12684-19, la Asesoría de Inspección y Vigilancia remitió la queja anónima presentada ante la Unidad de Recepción Inmediata para la Transparencia Electoral “URIEL”, por la presunta divulgación irregular de publicidad extemporánea del señor Jaime Gómez Gómez.

2. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 2.1. El 10 de julio de 1019 se asignó al Magistrado Pedro Felipe Gutiérrez Sierra el expediente, radicado No 12684-19, según consta en el acta de reparto.

3. ACERVO PROBATORIO -Obran en el plenario 4 fotografías.Resolución 1902 de 2020 Página 2 de 8

Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del municipio de AngelópolisAntioquia y se ordena el archivo del expediente radicado con el No.12684-19

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4.1. COMPETENCIA 4.1.1 Constitución Política De conformidad con el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución Política, al Consejo Nacional Electoral le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad en las contiendas electorales, así: “ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

5. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”. 4.2. Ley 130 de 1994

La mencionada norma en los artículos 24, 29 y 39, regula lo relacionado con propaganda electoral, así: “ARTÍCULO 24. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3)

meses anteriores a la fecha de las elecciones.” “ARTÍCULO 29. PROPAGANDA EN ESPACIOS PÚBLICOS. Corresponde a los Alcaldes y los Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral. Los Alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución. Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.” El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes delResolución 1902 de 2020 Página 3 de 8 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del

municipio de AngelópolisAntioquia y se ordena el archivo del expediente radicado con el No.12684-19 uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.” “ARTÍCULO 39. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente. a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos (…)”. 3.2.1. Resolución No. 0108 de 21 de enero de 2020. Este acto administrativo en el Artículo Primero ordena que: “(…) para el año 2020, del valor de las multas previstas en el literal a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, las que no serán inferiores a TRECE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CATORCE PESOS ($13.942.914) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, ni superior a CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS ($139.429.147) MONEDA LEGAL COLOMBIANA”. 4.3. Ley 140 de 1994 Esta regulación en el artículo 1° define la publicidad exterior visual, así: “Artículo 1°. - Campo de la aplicación. La presente Ley establece las condiciones en que puede realizarse Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional.

Se entiende por Publicidad Exterior Visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas. No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de éstas, que podrá incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre y cuando éstos no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza” (Negrilla fuera de texto) 4.4. Ley 1475 de 2011 En el artículo 35 esta normatividad estatutaria define la propaganda electoral, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de

participación ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de laResolución 1902 de 2020 Página 4 de 8 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del municipio de AngelópolisAntioquia y se ordena el archivo del expediente radicado con el No.12684-19 respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación. 4.5. Ley 1801 de 2016 Los artículos 139 y 140 regulan lo referente al espacio público, así: “ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional. Parágrafo 2°. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren.

“ARTÍCULO 140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD

DEL ESPACIO PÚBLICO. Corregido por el art. 11, Decreto Nacional 555 de 2017. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse (…)

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente”. 4.6. Ley 962 del 2005

La presente Ley en el artículo 81 regula lo referente a la queja anónima, así: “ARTÍCULO 81. Ninguna denuncia o queja anónima podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o actuación de la autoridad administrativa competente (excepto cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos denunciados) o cuando se refiera en concreto a hechos o personas claramente identificables”

5. CONSIDERACIONES El artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 define la propaganda electoral como “toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana”.

Antes analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las características de la propaganda electoral son: i) Puede ser desplegada por cualquier persona, natural o jurídica:Resolución 1902 de 2020 Página 5 de 8

Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del municipio de AngelópolisAntioquia y se ordena el archivo del expediente radicado con el No.12684-19 ii) Se realiza mediante cualquier forma de publicidad masiva e indeterminada. iii) Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. iv) Solo puede divulgarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, en tratándose de propaganda electoral a través de los medios de comunicación social. v) Solo puede divulgarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación, en lo que respecta a la propaganda que se da a conocer empleando el espacio público. Es claro que para que se configure la divulgación irregular de propaganda electoral se requiere de una actividad masiva y pública, capaz de generar un impacto en el público que la recibe. Así las cosas, en materia electoral la propaganda es aquella clase de publicidad que busca dar a conocer por cualquier medio una campaña electoral, fundamentalmente para cargos de elección popular o mecanismo de participación ciudadana, con la finalidad de obtener el apoyo ciudadano en las urnas. La propaganda electoral no necesariamente lleva mensajes directos invitando a apoyar o a no hacerlo en un debate electoral, también puede haber aquella que valiéndose de indirectas o expectativas en los electores busque el mismo propósito, lograr en las urnas el favor

popular. Analizado el concepto de propaganda electoral, resulta pertinente para el caso específico analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir que hubo divulgación irregular de propaganda electoral. 5.1. Caso concreto Se señala en la queja anónima la supuesta divulgación irregular de propaganda electoral de la campaña electoral del ciudadano Jaime Gómez Gómez a la Alcaldía del municipio de Angelópolis, Antioquia, así: “El precandidato a la alcaldía Jaime Gómez Gómez, durante todo el año viene haciendo publicidad a su campaña electoral, ha unificado equipos de futbol entero y usaResolución 1902 de 2020 Página 6 de 8 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del municipio de AngelópolisAntioquia y se ordena el archivo del expediente radicado con el No.12684-19 indiscriminadamente en público todo tipo de prensa alusiva a su campaña a parte de realizar reuniones en plaza pública. Es el colmo como una persona que ya ha sido alcalde en dos ocasiones y que aspira a ser la primera autoridad del municipio se pasa por la faja todas las normas haciendo siempre lo que quiere con la ley” Dicho lo anterior, se analiza el acervo probatorio allegado con el fin de establecer, en el caso concreto, si existen elementos que permitan inferir la presunta divulgación irregular de propaganda electoral: Las imágenes fotográficas aportadas en el expediente exhiben tres ciudadanos con camisetas contentivas del nombre “JAIME GÓMEZ”, en lo que parece un entorno deportivo.

adicionalmente se encuentran dos fotografías más, una de ellas corresponde a la imagen en primer plano de un ciudadano de la tercera edad quien no hace divulgación de propaganda electoral por lo tanto no guarda relación con el asunto a investigar, así mismo se encuentra otra fotografía que carece de precisión donde se evidencia dos personas de pie en una cancha de microfutbol quienes portan una camiseta con la imagen difusa de lo que parece ser un nombre. No se conoce cuando, donde y bajo que contexto fueron tomadas las fotografías que se allegaron al proceso, que muestran que tres personas utilizaron camisetas con el nombre de Jaime Gómez en la espalda. Del análisis de este material fotográfico no surge la conclusión que ellas hayan usado estas prendas con el propósito de obtener el beneplácito ciudadano de Angelópolis en las urnas. Pero la deficiencia probatoria es mayor, no se conoce quienes son estas personas que divulgan en camisetas el nombre de Jaime Gómez en su espalda. Es decir, tampoco seResolución 1902 de 2020 Página 7 de 8 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del municipio de AngelópolisAntioquia y se ordena el archivo del expediente radicado con el No.12684-19 tiene determinado en el proceso quienes podrían ser los pretensos responsables de considerarse que la utilización de las mencionadas prendas dio lugar a la divulgación irregular de propaganda electoral. Debe advertirse que las decisiones que profieran las autoridades administrativas deben estar soportadas en las pruebas que obren en el expediente, en atención al artículo 42 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “ARTÍCULO 42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”. Vale la pena aclarar que dentro del expediente se encuentran dos fotografías más, una de ellas corresponde a la imagen de un ciudadano quien no hace divulgación de propaganda electoral por lo tanto no guarda relación con el asunto a investigar, así mismo se encuentra otra imagen corresponde a dos personas de pie en una cancha de microfutbol quienes portan una camiseta con la imagen de lo que parece ser un nombre, la cual se ve difusa. Así las cosas, al no poderse establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar que permitan concluir la vulneración de la normatividad sobre propaganda electoral, esta corporación se abstendrá de iniciar actuación administrativa y ordenará el archivo del expediente bajo radicado 12684-19. En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Abstenerse de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, en el municipio de AngelópolisAntioquia vulnerando el artículo 24 de la Ley 130 de 1994 subrogado por el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, dentro del radicado No. 12684-19.

ARTÍCULO SEGUNDO: En firme la presente Resolución, ordenar el archivo del expediente bajo el radicado No.12684-19

ARTÍCULO TERCERO: Notificar por intermedio de la Subsecretaria de la Corporación el contenido del presente Acto Administrativo al ciudadano Anónimo de acuerdo a loResolución 1902 de 2020 Página 8 de 8

Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral del municipio de AngelópolisAntioquia y se ordena el archivo del expediente radicado con el No.12684-19 establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: Comunicar a la Unidad de Recepción Inmediata para la Transparencia Electoral “URIEL” al correo electrónico

servicioalciudadano@mininterior.gov.co de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 del Código de ProcedimientoAdministrativoy de lo ContenciosoAdministrativo.

ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil veinte (2020). Aprobado en Sesión Virtual de Sala Plena del trece (13) de mayo de 2020.

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaría.

Proyectó: MLP

Radicado No.12684-19 Presidente

ORIGINAL FIRMADO

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Vicepresidente

ORIGINAL FIRMADO

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Magistrado Ponente

PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA