CNE - Resolución 1919 de 2020

RESOLUCIÓN No. 1919 DE 2020 (13 de mayo) Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 24482-19. EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 265 de la Constitución Política y 39 de la ley 130 de 1994 y teniendo en cuenta el siguiente:

1. HECHO 1.1. Mediante oficio de 18 de septiembre de 2019, radicado No. 24482-19, el Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral del Quindío trasladó la queja del ciudadano ORLANDO OSMAN por la presunta divulgación irregular de publicidad extemporánea de EMI JOHANNA

OLARTE.

2. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 2.1. El 24 de septiembre de 2019 se asignó al Magistrado Pedro Felipe Gutiérrez Sierra el expediente con radicado N° 24482-19, según consta en el acta de reparto.

3. DEL ACERVO PROBATORIO Obra en el plenario (2) Fotografías.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4.1. COMPETENCIA 4.1.1 Constitución Política De conformidad con el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución Política, al Consejo Nacional Electoral le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad en las contiendas electorales, así:Resolución 1919 de 2020 Página 2 de 7

Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 24482-19. “ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”. (…)”. 4.2. Ley 130 de 1994

La mencionada norma en los artículos 24, 29 y 39, regula lo relacionado con propaganda electoral, así: “ARTÍCULO 24. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.” “ARTÍCULO 29. PROPAGANDA EN ESPACIOS PÚBLICOS. Corresponde a los Alcaldes y

los Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral. Los Alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución. Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.” El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.” “ARTÍCULO 39. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la

Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente. a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos… 4.2.1. Resolución No. 0108 de 21 de enero de 2020.Resolución 1919 de 2020 Página 3 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 24482-19. Este acto administrativo en el Artículo Primero ordena que: “(…) para el año 2020, del valor de las multas previstas en el literal a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, las que no serán inferiores a TRECE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CATORCE PESOS ($13.942.914) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, ni superior a CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS ($139.429.147) MONEDA LEGAL COLOMBIANA”. 4.3. Ley 140 de 1994 Esta regulación en el artículo 1°, define la publicidad exterior visual, así: “Artículo 1°. - Campo de la aplicación. La presente Ley establece las condiciones en que puede realizarse Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional. Se entiende por Publicidad Exterior Visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales

como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas. No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de éstas, que podrá incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre y cuando éstos no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza” (Negrilla fuera de texto) 4.4. Ley 1475 de 2011 Esta normatividad estatutaria en el artículo 35 define la propaganda electoral de la siguiente manera: “ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse

dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación (…)” 4.5. Ley 1801 de 2016 Los artículos 139 y 140 regulan lo referente al espacio público, así: “ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional.Resolución 1919 de 2020 Página 4 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 24482-19. Parágrafo 2°. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren. “ARTÍCULO 140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO. Corregido por el art. 11, Decreto Nacional 555 de 2017. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse (…)

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente”.

5. CONSIDERACIONES El artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 define la propaganda electoral como “toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana”.

Antes de analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las características de la propaganda electoral son: i) Puede ser desplegada por cualquier persona, natural o jurídica: ii) Se realiza mediante cualquier forma de publicidad masiva e indeterminada. iii) Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. iv) Solo puede divulgarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, en tratándose de propaganda electoral a través de los medios de comunicación social. v) Solo puede divulgarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación, en lo que respecta a la propaganda que se da a conocer empleando el espacio público. Es claro que para que se configure la divulgación irregular de propaganda electoral se

requiere de una actividad masiva y pública, capaz de generar un impacto en el público que la recibe.Resolución 1919 de 2020 Página 5 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 24482-19. Así las cosas, en materia electoral la propaganda es aquella clase de publicidad que busca dar a conocer por cualquier medio una campaña electoral, fundamentalmente para cargos de elección popular o mecanismo de participación ciudadana, con la finalidad de obtener el apoyo ciudadano en las urnas. La propaganda electoral no necesariamente lleva mensajes directos invitando a apoyar o a no hacerlo en un debate electoral, también puede haber aquella que valiéndose de indirectas o expectativas en los electores busque el mismo propósito, lograr en las urnas el favor popular. Analizado el concepto de propaganda electoral, resulta pertinente para el caso específico analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir que hubo divulgación irregular de propaganda electoral. 5.1. Caso Concreto En la queja formulada contra la ciudadana EMI JOHANNA OLARTE aspirante a la Alcaldía del municipio de Córdoba, Quindío para el período (2020-2023), se señala la posible divulgación irregular de propaganda electoral, así: “La candidata Emi Johanna Olarte ha venido realizando actividades de publicidad extemporánea en el municipio de Córdoba antes del tiempo permitido por las

autoridades electorales” Como sustento de lo anterior, se adjuntaron las siguientes fotografías: En la primera imagen se observa en un recinto cerrado a un grupo de ciudadanos sin identificar, con camiseta amarilla y, en la segunda, en un lugar de tránsito público, aparentemente el mismo grupo de ciudadanos con las mismas camisetas.Resolución 1919 de 2020 Página 6 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 24482-19. Del hecho de que dan cuenta las fotografías, una reunión, no se conocen las circunstancias de tiempo modo y lugar. Es decir, no se establece cuando fue realizada, donde se llevó a cabo, quienes estuvieron, tampoco quien la convocó, ni que tuviera fines políticos. Con estos vacíos probatorios no puede concluirse que la congregación de la que da cuenta la imagen tenga relación con la campaña política de la señora EMI JOHANNA OLARTE. Debe señalarse que no hay pruebas de que las prendas de color amarillo con las cuales se observan vestidos los asistentes a la reunión, contengan propaganda electoral, lo cual no constituye una irregularidad, en atención a que la conducta que genera anomalía se limita a la difusión extemporánea de propagan electoral de manera masiva e indeterminada. En el caso específico está demostrada la concurrencia de una colectividad en dos escenarios diferentes, cuyos asistentes portan una camiseta color amarillo y en la mitad una señora con

un vestido negro. En consecuencia, no está probado en el expediente que las referidas prendas y las reuniones hayan sido utilizadas para promover la candidatura de la ciudadana EMI JOHANNA OLARTE o la divulgación irregular de propaganda electoral por cualquier otro medio. Debe advertirse, que de conformidad con el art 42 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “las decisiones serán motivadas y se tomarán con base en las pruebas e informes disponibles”. Es decir, que las resoluciones que profiera la administración deberán estar soportadas en las pruebas que obran en el expediente, y que no habiendo alguna que permita conocer la autoría, el tiempo, modo y/o lugar, tendrá que abstenerse de resolver el fondo del asunto. El material probatorio allegado al expediente para demostrar la pretensa divulgación extemporánea de propaganda electoral fueron dos fotografías de reuniones de personas, en la que se les observa portando camisetas amarillas, prueba que no tuvo en el caso específico, el alcance para acreditar la configuración de la conducta irregular, la difusión masiva e indeterminada en favor de una candidatura. Al no estar probada la divulgación extemporánea de propaganda electoral, ni sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, esta corporación se abstendrá de iniciar actuación administrativa y ordenará el archivo del expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral, RESUELVE:Resolución 1919 de 2020 Página 7 de 7 Por medio de la cual se abstiene de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, y se

ordena el archivo del expediente radicado con el No. 24482-19.

ARTÍCULO PRIMERO: Abstenerse de iniciar actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral, vulnerando el artículo 24 de la Ley 130 de 1994 subrogado por el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, dentro del radicado No. 24482-19.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar por intermedio de la Subsecretaria de la Corporación el

contenido del presente Acto Administrativo al ciudadano ORLANDO OSMAN, en la Calle 26n #11-21 2do piso en Armenia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 67 del Código de ProcedimientoAdministrativoy de lo ContenciosoAdministrativo.

ARTÍCULO TERCERO: En firme la presente resolución, archívese el expediente radicado con el No. 24482-19.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil veinte (2020). PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA Aprobado en Sesión Virtual de Sala Plena del trece (13) de mayo de 2020.

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaría.

Proyectó: Samuel Lora.

Rad. 24482-19 Presidente

ORIGINAL FIRMADO

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Vicepresidente

ORIGINAL FIRMADO

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Magistrado Ponente