CNE - Resolución 1955 de 2020

RESOLUCIÓN No. 1955 DE 2020 (21 de mayo)

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva, departamento del Huila , y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 265 de la Constitución Política y 39 de la ley 130 de 1994 y teniendo en cuenta el siguiente:

1.- HECHO

Mediante oficio radicado en esta Corporación el 13 de mayo de 2019 con el No. 201900007273-19, el Secretario de Gobierno Municipal de la Ciudad de Neiva, Huila, informó sobre la presunta divulgación de publicidad extemporánea por el ciudadano Carlos Alirio Esquivel Sánchez.

2.- ACTUACIONES DENTRO DEL PROCESO

2.1.- El 17 de mayo de 2019 se asignó al Magistrado Pedro Felipe Gutiérrez Sierra el expediente, radicado N° 7273-00, según consta en el acta de reparto.

2.2.- Mediante la resolución No. 2146 de 28 de mayo de 2019 se ordenó la apertura de indagación preliminar y, como medida preventiva, el retiro de avisos, vallas y murales que contuvieran propaganda electoral en la ciudad de Neiva, Huila.

2.3.- Mediante oficio No. 416 de 6 de agosto de 2019 la dirección de Justicia de la Secretaria de Gobierno de Neiva remitió informe del retiro de la propaganda electoral extemporánea, alusiva a la candidatura del señor Carlos Alirio Esquivel Sánchez.

de Gobierno de Neiva remitió informe del retiro de la propaganda electoral extemporánea, alusiva a la candidatura del señor Carlos Alirio Esquivel Sánchez.

2.4.- Mediante comunicación de 14 de agosto de 2019, radicado 18847 -19, la Secretaria de Gobierno Municipal de Neiva presentó informe de las diligencias y/o actuaciones que cumplió en desarrollo del oficio No. 416 de 6 de agosto de 2019, en cumplimiento de la Resolución No. 2146 de 28 de mayo de 2019 del Consejo Nacional Electoral.Resolución 1955 de 2020 Página 2 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva , departamento del Huila, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

3.- ACERVO PROBATORIO

3.1.- Obran en el plenario las siguientes pruebas:

-Una (1) fotografía

3.2.- Oficio No. 416 de 6 de agosto de 2019, de la Dirección de Justicia de la Secretaria de Gobierno de Neiva, donde se informó sobre el retiro de la propaganda electoral extemporánea, alusiva a la candidatura del señor Carlos Alirio Esquivel Sánchez.

3.3.- Comunicación de 14 de agosto de 2019 radicada con el No 18847 -19, por medio de la cual la Secretaria de Gobierno Municipal de Neiva informó sobre el cumplimiento de lo ordenado mediante la Resolución No. 2146 de 28 de mayo de 2019 del Consejo Nacional Electoral.

4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4.1.- COMPETENCIA

4.1.1.- Constitución Política

ordenado mediante la Resolución No. 2146 de 28 de mayo de 2019 del Consejo Nacional Electoral.

4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4.1.- COMPETENCIA

4.1.1.- Constitución Política

De conformidad con el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución Política, al Consejo Nacional Electoral le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad en las contiendas electorales, así:

“ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”.

(…)”.

4.2.- Ley 130 de 1994

La mencionada norma en los artículos 24, 29 y 39 regula lo relacionado con propaganda electoral, así:

“ARTÍCULO 24. PROPAGANDA ELECTORAL . Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses

que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.”Resolución 1955 de 2020 Página 3 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva , departamento del Huila, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

“ARTÍCULO 29. PROPAGANDA EN ESPACIOS PÚBLICOS. Corresponde a los Alcaldes y los Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines , limitar el número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral. Los Alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representan tes de los diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución. Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.” El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los

distribución. Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.” El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.” “ARTÍCULO 39. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL . El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente. a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos (…)”.

4.3.- Ley 140 de 1994

Esta regulación en el artículo 1° define la publicidad exterior visual, así:

“Artículo 1°. - Campo de la aplicación. La presente Ley establece las condiciones en que puede realizarse Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional. Se entiende por Publicidad Exterior Visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas. No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y

fluviales, marítimas o aéreas. No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de éstas, que podrá incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre y cuando éstos no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza” (Negrilla fuera de texto)

4.4.- Ley 1475 de 2011

Esta normatividad estatutaria en el artículo 35 define la propaganda electoral, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas deResolución 1955 de 2020 Página 4 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva , departamento del Huila, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de l a

ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de l a respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación (…)” 4.5.- Ley 1801 de 2016 Los artículos 139 y 140 regulan lo referente al espacio público, así: “ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional. Parágrafo 2°. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren. “ARTÍCULO 140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUI DADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO. Corregido por el art. 11, Decreto Nacional 555 de 2017. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse (…)

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas

lo tanto no deben efectuarse (…)

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente”.

5. CONSIDERACIONES

El artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 define la propaganda electoral como:

“(…) toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podráResolución 1955 de 2020 Página 5 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva , departamento del Huila, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

realizarse dentro de los tres (3) meses anterio res a la fecha de la respectiva votación”.

Atendiendo esta definición, las características de la propaganda electoral son:

1. Puede ser desplegada por cualquier persona, natural o jurídica: ii) Se realiza mediante cualquier forma de publicidad masiva e indeterminada. iii) Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de

1. Puede ser desplegada por cualquier persona, natural o jurídica: ii) Se realiza mediante cualquier forma de publicidad masiva e indeterminada. iii) Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mec anismos de participación ciudadana. iv) Solo puede divulgarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, en tratándose de propaganda electoral a través de los medios de comunicación social. v) Solo puede divulgarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación, en lo que respecta a la propaganda que se da a conocer empleando el espacio público.

Es claro que para que se configure la divulgación irregular de propaganda electoral se requiere de una actividad masiva y pública, capaz de generar un impacto en el público que la recibe.

Así las cosas, en materia electoral la propaganda es aquella clase de publicidad que busca dar a conocer por cualquier medio una campaña electoral, fundamentalmente p ara cargos de elección popular o mecanismo de participación ciudadana, con la finalidad de obtener el apoyo ciudadano en las urnas.

La propaganda electoral no necesariamente lleva mensajes directos invitando a apoyar o a no hacerlo en un debate elect oral, también puede haber aquella que valiéndose de indirectas o expectativas en los electores busque el mismo propósito, lograr en las urnas el favor popular.

Analizado el concepto de propaganda electoral, resulta pertinente para el caso específico analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir que hubo divulgación irregular de propaganda electoral.

Analizado el concepto de propaganda electoral, resulta pertinente para el caso específico analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir que hubo divulgación irregular de propaganda electoral.

5.1.- CASO CONCRETO

En el informe de 13 de mayo de 2019 de la Secretaría de Gobierno Municipal de Neiva, se señala que hubo posible divulgación extemporánea de propaganda electoral del señor Carlos Alirio Esquivel Sánchez, candidato a la Asamblea Departamental del Huila, para el período 2020-2023, así:Resolución 1955 de 2020 Página 6 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva , departamento del Huila, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

“(…) En atención al asunto de la referencia y de acuerdo a la solicitud efectuada por el Consejo Nacional Electoral referente a la contaminación visual por publicidad electoral, me permito enviar registro fotográfico de la publicidad encontrada en el Municipio de Neiva al día 03 de mayo del año en curso. (…)”

La imagen relacionada, contiene un pendón publicitario, con la leyenda “Carlos Alirio Esquivel Sánchez, Ejemplo y Experiencia”, acompañada de al parecer la fotografía del aspirante, fijada en lo que parece ser un poste de energía.

Es preciso señalar que en los informes allegados por parte de la Secretaria de Gobierno de Neiva tan solo se hace alusión al hallazgo de un pendón. No determina quien fue la persona

en lo que parece ser un poste de energía.

Es preciso señalar que en los informes allegados por parte de la Secretaria de Gobierno de Neiva tan solo se hace alusión al hallazgo de un pendón. No determina quien fue la persona que promovió su instalación o quien fijó la pieza publicitaria.

Verificado los informes del Secretario de Gobierno Municipal contenidos en oficio 0432 de 2 de mayo de 2019 y 416 de agosto 6 de 2019, en donde se registra el pendón, no se tiene evidencia alguna que en el curso de la ubicación de l elemento publicitario se haya tenido conocimiento e identificación de los posibles sujetos encargados d e su instalación como tampoco que su despliegue haya sido como consecuencia de actos propios o dirigidos por parte del entonces candidato Carlos Alirio Esquivel.

Debe señalarse que ser beneficiario de publicidad electoral no es suficiente para comprometer la responsabilidad con relación a la divulgación extemporánea de propaganda electoral. Para imponerse sanción por este concepto tiene que demostrarse la participación, ya sea p or la orden de divulgación y/o por la realización de la conducta como tal.Resolución 1955 de 2020 Página 7 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva , departamento del Huila, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

Este despacho adelantó las respectivas labores de inspección y vigilancia, ordenando mediante Resolución No. 2146 de 28 de mayo de 2019 , el retiro de la propaganda electoral

No. 7273-19.

Este despacho adelantó las respectivas labores de inspección y vigilancia, ordenando mediante Resolución No. 2146 de 28 de mayo de 2019 , el retiro de la propaganda electoral extemporánea, alusiva a la candidatura del señor Carlos Alirio Esquivel Sánchez . Asimismo, requiriendo al ciudadano aludido a fin de que diera cuent a de la publicidad objeto de averiguación. Sobre ello, nunca se obtuvo respuesta.

Así las cosas, en cumplimiento de la recaudación del material probatorio no se encontraron elementos que desvirtuaran la presunción de inocencia y que atribuyan la instalación del pendón al señor Carlos Alirio Esquivel, pues la sola identificación o nombre del candidato en la pieza publicitaria no permite a afirmar que su procedencia o instalación ocurriera por orden o conducta de Carlos Alirio Esquivel.

Debe advertirse, que de conformidad con el artículo 42 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “las decisiones serán motivadas y se tomarán con base en las pruebas e informes disponibles” . Es decir, que las resoluciones qu e profieran las autoridades administrativas deben estar soportadas en las pruebas que obren en el expediente.

El material probatorio allegado al expediente para demostrar la pretensa divulgación extemporánea de propaganda electoral fue la fotografía de un pendón publicitario con la leyenda “Carlos Alirio Esquivel Sánchez, Ejemplo y Experiencia” , prueba que no tuvo en el caso específico el alcance para acreditar la configuración de la conducta irregular, la difusión masiva e indeterminada en favor de una candidatura.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta corporación dará por terminada la actuación administrativa

caso específico el alcance para acreditar la configuración de la conducta irregular, la difusión masiva e indeterminada en favor de una candidatura.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta corporación dará por terminada la actuación administrativa y ordenará el archivo del expediente bajo radicado No 7273-19.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO : Dar por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva, departamento del Huila , vulnerando el artículo 24 de la Ley 130 de 1994 subrogado por el artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar por intermedio de la Subsecretaria de la Corporación el contenido del presente Acto Administrativo al ciudadano Diego Tellez Esquivel, identificado

con CC No. 79.942.709 de Bogotá D.C., TP Np. 119.240 del C.S., de la J., en calidad de apoderado del señor Carlos Alirio Esquivel Sánchez, en la Calle 12 B No. 8 -39 Oficina 206,Resolución 1955 de 2020 Página 8 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa iniciada por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en la ciudad de Neiva , departamento del Huila, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 7273-19.

Bogotá D.C, de conformidad con el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 –CPACA-.

No. 7273-19.

Bogotá D.C, de conformidad con el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 –CPACA-.

ARTÍCULO TERCERO. Comunicar el contenido de la presente Resolución a la Secretaria de Gobierno de Neiva, Huila, ubicada en la Carrera 2 No. 8 -08, Centro Comercial Popular Los Comuneros, Tercer Piso.

ARTÍCULO CUARTO: En firme la presente resolución, archívese el expediente radicado con el No. 7273-19.

ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil veinte (2020).

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente

PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA

Magistrado Ponente

Aprobado en Sala Virtual de Sala Plena del veintiuno (21) de mayo de 2020.

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaría General.

Proyectó: DPQE.

Radicado No. 7273-19.