CNE - Resolución 2149 de 2020

RESOLUCIÓN No. 2149 DE 2020 (24 de junio)

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19.

EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 6 del artículo 265 de la Constitución Política y los artículos 39 de la Ley 130 de 1994 y 13 de la Ley 1475 de 2011 y, con fundamento en los siguiente:

1. HECHO

1.1. Mediante oficio de 09 de agosto de 2019, radicado con el número 16067-19, la Misión de Observación Electoral -MOE, informó sobre la presunta divulgación de publicidad extemporánea por el ciudadano Dario Arenas Villegas.

2.- ACTUACIONES DENTRO DEL PROCESO

2.1. El 15 de agosto de 2019 se asignó al Magistrado Pedro Felipe Gutiérrez Sierra el expediente con radicado No. 16067-19, según consta en acta de reparto.

2.2. Con Auto 04 de septiembre de 2019 se resolvió abrir indagación preliminar y se ordenó la práctica de prueba, oficiando a la plataforma Facebook, Inc., para que informara quien tenía la titularidad d el perfil https://www.facebook.com/dario.arenasvillegas, en el que fueron encontradas las piezas publicitarias.

2.3. Mediante oficio No. 32299 del 15 de noviembre de 2019 se requirió a la plataforma

titularidad d el perfil https://www.facebook.com/dario.arenasvillegas, en el que fueron encontradas las piezas publicitarias.

2.3. Mediante oficio No. 32299 del 15 de noviembre de 2019 se requirió a la plataforma Facebook, Inc., a través del correo electrónico colombiaelections2019@whitecase.com.

2.4. La plataforma Facebook, Inc no emitió respuesta.

3. DEL ACERVO PROBATORIO

3.1. Obran en el plenario dos (2) fotografías.Resolución 2149 de 2020 Página 2 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19. .

4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4.1.- COMPETENCIA

4.1.1.- Constitución Política de 1991. De conformidad con el numeral 6° del artículo 265 de la Constitución Política, al Consejo Nacional Electoral le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad en las contiendas electorales, así:

“ARTÍCULO 265. Modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2009. El Consejo Nacional Electoral tendrá, de conformidad con la ley, las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. (…)”.

4.2.- Ley 130 de 19941

disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. (…)”.

4.2.- Ley 130 de 19941

La mencionada norma, en sus artículo s 24, 29 y 39 regula lo relacionado con propaganda electoral, así:

“ARTÍCULO 24. PROPAGANDA ELECTORAL . Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral. Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.” (…) “ARTÍCULO 29. PROPAGANDA EN ESPACIOS PÚBLICOS. Corresponde a los Alcaldes y los Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el número de valla s, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral. Los Alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partid os, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución.

previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partid os, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución. Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.” El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.”

“ARTÍCULO 39. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL . El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente.

a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos

1 “Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”Resolución 2149 de 2020 Página 3 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19. . con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($2. 000.000), ni superior a

Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19. . con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($2. 000.000), ni superior a veinte millones de pesos ($20. 000. 000), según la gravedad de la falta cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sancionadas con multas aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la imposición de estas sanciones , el Consejo formulará cargos y el inculpado dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos. En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las entidades financieras (…)".

4.2.1. Resolución No. 0108 de 21 de enero de 2020. En la actualización del valor de las cuantías fijadas por la ley 130 de 1994 cada año el Consejo Nacional Electoral expide un acto administrativo. En lo que atañe al año en curso se expidió la resolución 0108, la cual ordena que: “(…) para el año 2020, del valor de las multas previstas en el literal a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, las que no serán inferiores a TRECE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CATORCE PESOS ($13.942.914) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, ni superior a CIENTO TREINTA Y NUEVE

MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS

($13.942.914) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, ni superior a CIENTO TREINTA Y NUEVE

MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS

($139.429.147) MONEDA LEGAL COLOMBIANA”.

4.3. Ley 1475 de 2011

En el artículo 35 se define la propaganda electoral de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana.

La propaganda a través de los medios de comunicación social y d el espacio público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación.

En la propaganda electoral sólo podrán utilizarse los símbolos, emblemas o logotipos previamente registrados ante el Consejo Nacional Electoral por los partidos, movimientos políticos, grupos significativos de ciudadanos, coaliciones o co mités de promotores, los cuales no podrán incluir o reproducir los símbolos patrios, los de otros partidos o movimientos políticos, ni ser iguales o generar confusión con otros previamente registrados.”

4.4. Ley 140 de 1994

La presente Ley en el artículo 1° define la publicidad exterior visual, así:

movimientos políticos, ni ser iguales o generar confusión con otros previamente registrados.”

4.4. Ley 140 de 1994

La presente Ley en el artículo 1° define la publicidad exterior visual, así:

“Artículo 1°. - Campo de la aplicación. La presente Ley establece las condiciones en que puede realizarse Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional. Se entiende por Publicidad Exterior Visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desdeResolución 2149 de 2020 Página 4 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19. . las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas. No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre s itios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de éstas, que podrá incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre y cuando éstos no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza” (Negrilla fuera de texto)

del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza” (Negrilla fuera de texto)

4.5. Ley 1801 de 2016 Los artículos 139 y 140 regulan lo referente al espacio público, así: “ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los interes es individuales de todas las personas en el territorio nacional. Parágrafo 2°. Para efectos de este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren. “ARTÍCULO 140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO. Corregido por el art. 11, Decreto Nacional 555 de 2017. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse (…)

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente”.

5. CONSIDERACIONES

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente”.

5. CONSIDERACIONES

El artículo 35 de la Ley 1475 de 2011 define la propaganda electoral como:

“(…) toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana.

La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio p úblico, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación”.Resolución 2149 de 2020 Página 5 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19. .

Atendiendo esta definición, las características de la propaganda electoral son:

1. Puede ser desplegada por cualquier persona, natural o jurídica: ii) Se realiza mediante cualquier forma de publicidad masiva e indeterminada. iii) Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de

1. Se despliega con el fin de obtener la aquiescencia ciudadana en las urnas en favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana. iv) Solo p uede divulgarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la respectiva votación, en tratándose de propaganda electoral a través de los medios de comunicación social. v) Solo puede divulgarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la respectiva votación, en lo que respecta a la propaganda que se da a conocer empleando el espacio público.

Es claro que para que se configure la divulgación irregular de propaganda electoral se requiere de una actividad masiva y pública, capaz de generar un impacto en el público que la recibe.

Así las cosas, en materia electoral la propaganda es aquella clase de publicidad que busca dar a conocer por cualquier medio una campaña electoral, fundamentalmente para cargos de elección popular o mecanismo de participación ciudadana, con la finalidad de obtener el apoyo ciudadano en las urnas.

La propaganda electoral no necesariamente lleva mensajes directos invitando a apoyar o a no hacerlo en un debate electoral, también puede haber aquella que valiéndose de indirectas o expectativas en los electores busque el mismo propósito, lograr en las urnas el favor popular.

Analizado el concepto de propaganda electoral, result a pertinente para el caso específico analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir que hubo divulgación irregular de propaganda electoral.

Adicionalmente debe precisarse, que la condición de be neficiario de la divulgación de esa

analizar el acervo probatorio allegado, con el fin de establecer si existen elementos que permitan concluir que hubo divulgación irregular de propaganda electoral.

Adicionalmente debe precisarse, que la condición de be neficiario de la divulgación de esa propaganda electoral no es suficiente para comprometer la responsabilidad, pues ella solo se afecta si se establece quien la ordenó y/o quien la divulgó de manera masiva e indeterminada.Resolución 2149 de 2020 Página 6 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19. .

5.1. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

En el informe de 9 de agosto de 2019 de la Coordinación Jurídico Nacional de la Misión de Observación ElectoralMOE, del municipio de Manizales – Caldas se señaló que hubo posible divulgación extemporánea de propaganda electoral del señor Darío Arenas, así: “(…) En la presente queremos poner en su conocimiento el informe de propaganda electoral extemporánea en el cual se evidencia las presuntas irregularidades en Publicidad y Medios de Comunicación que fueron reportados por los(as) ciudadanos(as) en nuestro portal web hasta el 27 de junio de 2019 y que representan un obstáculo para el desarrollo del proceso electoral en condiciones de igualdad para todos(as) los(as) candidatos(as). (…)”

En la primera imagen se observa la leyenda “DARIO ALCALDÍA DEL CAMBIO - Vamos a devolverle a los manizaleños lo que los corruptos nos han quitado” y, por otra parte, en la

(…)”

En la primera imagen se observa la leyenda “DARIO ALCALDÍA DEL CAMBIO - Vamos a devolverle a los manizaleños lo que los corruptos nos han quitado” y, por otra parte, en la segunda, una publicación con la descripción “#DaríoAlcalde | Estamos haciendo parte de un momento muy especial en Manizales. Est e es nuestro momento, el de la ciudadanía. #LafuerzaEsLaGente #EjeCiudadano”.Resolución 2149 de 2020 Página 7 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19. . Es preciso señalar que en el informe de la Misión de Observación Electoral solo se remitieron las piezas publicitarias con la mención de un señor “Dario”. Con esos documentos no pudo establecerse quien fue la persona que ordenó su publicación en la red social, mucho menos quien la realizó.

Con el fin de ubicar al ciudadano, f ueron consultados los formularios E -6, E -7 y E -8 de inscripción de las candidaturas a la alcaldía de Manizales, Caldas para el período (2020-2023). En ellos no apareció registrado el señor Darío Arenas al que hace alusión el informe. Atendiendo a este vacío, mediante auto de 04 de septiembre de 2019, se ofició a la plataforma Facebook, Inc., para que informara a este despacho sobre quien es el titular del perfil donde fueron halladas las piezas publicitarias. Sobre esa solicitud nunca se obtuvo respuesta. Es claro para la corporación, que no se tienen elementos probatorios suficientes para atribuirle

Facebook, Inc., para que informara a este despacho sobre quien es el titular del perfil donde fueron halladas las piezas publicitarias. Sobre esa solicitud nunca se obtuvo respuesta. Es claro para la corporación, que no se tienen elementos probatorios suficientes para atribuirle la divulgación de la propaganda al señor Darío Arenas, pues la sola identificación o nombre del ciudadano en las piezas publicitarias no permite afirmar que su exposición ocurriera por orden o acción de él.

Debe advertirse, que de conformidad con el artículo 42 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “las decisiones serán motivadas y se tomarán con base en las pruebas e informes disponibles”. Es decir, que las resoluciones que profieran las autoridades administrativas deben estar soportadas en las pruebas que obren en el expediente.

Teniendo en cuenta que no está demostrado que el señor Darío Arenas participó en la pretensa divulgación de propaganda electoral, esta corporación dará por terminada la actuación administrativa y ordenará el archivo del expediente bajo radicado No 16067-19.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. – DAR POR TERMINADA la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el municipio de Manizales - Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19.

ARTÍCULO SEGUNDO: Una vez en firme la presente Resolución, ORDENAR el archivo del expediente Radicado No. 16067-19Resolución 2149 de 2020 Página 8 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el

expediente Radicado No. 16067-19Resolución 2149 de 2020 Página 8 de 8

Por medio de la cual se da por terminada la actuación administrativa por la presunta divulgación irregular de propaganda electoral en el Municipio de Manizales – Caldas, y se ordena el archivo del expediente radicado con el No. 16067-19. .

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR por intermedio de la Subsecretaria de la Corporación el contenido del presente Acto Administrativo , a la Misión de Observación Electoral -MOE en el correo electrónico autorizado laura.lopez@moe.org.co , de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO. - Contra la presente resolución procede el recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, en los términos establecidos en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá D.C. a los (24) días del mes de junio de dos mil veinte (2020).

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente

PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA

Magistrado Ponente

Aprobado en Sesión Virtual de Sala Plena del veinticuatro (24) de junio de 2020.

V.B: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaría General.

Aprobado en Sesión Virtual de Sala Plena del veinticuatro (24) de junio de 2020.

V.B: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaría General.

Proyectó: B.R.P.

Radicado No. 16067-19