CNE - Resolución 5393 de 2023

RESOLUCIÓN No. 5393 de 2023 (26 de julio)

Por medio de la cual se ABSTIENE de iniciar actuación administrativa con ocasión de la queja presentada por la presunta divulgación de propaganda política extemporánea en el municipio de Milán, Caquetá . E xpediente CNE-E-DG-2023010019.

EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 265 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, en concordancia co n la Ley 130 de 1994 y la Ley 1475 de 2011 y con fundamento en los siguientes:

1. HECHOS Y ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

1.1. Se presenta queja anónima por la presunta propaganda electoral extemporánea desplegada al parecer por el ciudadano Oscar Castro en e l municipio de Milán, Caquetá, quien, según lo denunciado, pretende posicionar de manera anticipada su aspiración política a la alcaldía de dicho lugar.

1.2. Como elemento material probatorio se adjuntó un CD el cual contiene dos (2) videos en el que pres untamente aparece el denunciado realizando la conducta irregular.

1.3. Mediante Auto 047 MMA de 23 de mayo de 2023 el cual se comunicó mediante correo electrónico el día 31 de mayo de la misma anualidad , se solicitó al quejoso informar las circunstanci as de tiempo, modo y lugar en las que se grabó el video que se aportó con la queja, se pidió a la Alcaldía de Milán, Caquetá revisar si existen informes, reportes y evidencias documentales en sus

grabó el video que se aportó con la queja, se pidió a la Alcaldía de Milán, Caquetá revisar si existen informes, reportes y evidencias documentales en sus respectivas dependencias, sobre la presunta difusión de prop aganda política y se requirió verificar en las redes sociales la existencia del perfil denominado “Oscar Castro”.

1.4. El día 02 de julio del año en curso vía correo electrónico se allegó información por parte del denunciante anónimo sobre el ciudadano Os car Castro y se aportó aparentemente una imagen del perfil de Facebook del denunciado dondeResolución 5393 de 2023 Página 2 de 9

Por medio de la cual se ABSTIENE de iniciar actuación administrativa con ocasión de la queja presentada por la presunta divulga ción de propaganda política extemp oránea en el municipio de Milán, Caquetá . Expediente CNE-E-DG-2023-010019. supuestamente promociona su candidatura a la Alcaldía del Municipio de Milán, Caquetá.

El asunto fue repartido al despacho de la Magistrada Maritza Martínez Aris tizábal, bajo radicado N°. CNE-E-DG-2023-010019.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

En los términos del numeral 6 del artículo 265 de la Carta Política le corresponde al Consejo Nacional Electoral velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos, de las disposiciones sobre publicidad electoral y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.

En armonía con ese marco constitucional, el artículo 39 de la Ley 130 de 1994 confiere la competenc ia al Consejo Nacional Electoral para adelantar

por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.

En armonía con ese marco constitucional, el artículo 39 de la Ley 130 de 1994 confiere la competenc ia al Consejo Nacional Electoral para adelantar investigaciones administrativas y verificar el estricto cumplimiento de las disposiciones contenidas en la citada norma.

2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala resolver si procede abrir investigación en contra del señor Oscar Castro por la presunta propaganda política anticipada.

2.3. De la propaganda electoral

El artículo 35 de la Ley 1475 de 2011, define la propaganda electoral como toda publicidad encaminada a obtener el voto de los ciudadanos a favor de una opción política, actividad de carácter proselitista que constituye una gestión principal de toda campaña, con el fin de promover una candidatura, dentro de un determinado tiempo razonable establecido por el legislador dependiendo si se trata d e propaganda en medios de comunicación social o empleando el espacio público.

A su vez la Corte Constitucional manifestó en Sent encia C -490 de 2011, lo siguiente: “(…) De acuerdo con la disposición bajo examen la campaña electoral constituye el marco gen eral en el que se inscribe toda una serie de actividades ordenadas y orientadas a convocar a los ciudadanos a votar en un determinado sentido o aResolución 5393 de 2023 Página 3 de 9

Por medio de la cual se ABSTIENE de iniciar actuación administrativa con ocasión de la queja presentada por la presunta divulga ción de propaganda política extemp oránea en el municipio de Milán, Caquetá . Expediente CNE-E-DG-2023-010019. abstenerse de hacerlo. La propaganda electoral se inscribe en ese marco, como

la presunta divulga ción de propaganda política extemp oránea en el municipio de Milán, Caquetá . Expediente CNE-E-DG-2023-010019. abstenerse de hacerlo. La propaganda electoral se inscribe en ese marco, como una de las actividades principal es de la campaña, cuyo propósito es el de promover masivamente los proyectos electorales sometidos a consideración de los ciudadanos o una determinada forma de participación en la votación de que se trate. En este orden de ideas, la promoción política se c oncibe como una forma de propaganda electoral vinculada a un proyecto político concreto mediante la cual “se tiende a hacer conocer, de manera concreta, el proyecto o programa gubernamental que se propone a los electores. Su objetivo sería entonces la difusión de la plataforma ideológica que soporta la candidatura, y los principales planes y programas que el postulante, consecuente con aquel fundamento, pretendería llevar a cabo (...)”, o como también lo ha precisado esta corporación “la divulgación de la propuesta de gobierno o proyecto político del candidato (…)”.

Por su parte, e l Consejo de Estado, al abordar la materia ha señalado que la propaganda electoral es definida como aquella “que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con el fin de obtener apoyo popular” 1 y solo puede realizarse dentro de los tres meses anteriores a la fecha de las elecciones de conformidad con el artículo 24 de la Ley 130 de 1994.

En la sente ncia referida, el Consejo de Estado , citando doctrina del Consejo Nacional Electoral, agregó: “En términos del Consejo Nacional Electoral2, la propaganda electoral puede ser directa o indirecta.

En la sente ncia referida, el Consejo de Estado , citando doctrina del Consejo Nacional Electoral, agregó: “En términos del Consejo Nacional Electoral2, la propaganda electoral puede ser directa o indirecta.

La primera, es la que promueve de manera específica el nomb re del candidato o partido político con el objetivo de obtener apoyo electoral para el cargo de elección popular al que se aspira. Y, la segunda, hace referencia a una forma de publicidad inductiva o subliminal, en la que se omiten expresas alusiones a su finalidad, autor o beneficiario, pero cuyos elementos permiten a la comunidad relacionarla con un sujeto y una aspiración política y puede manifestarse en canciones, pancartas, manillas, pendones, avisos o adhesivos en vehículos, pasacalles, vallas, prenda s de vestir (camisetas, gorras) y volantes”.

Asimismo, la Corte Constitucional 3 se refirió a la necesidad de que todas las actividades consideradas propaganda electoral se realicen en los tiempos establecidos por la ley, a fin de preservar el equilibrio e igualdad en la información de las opciones que se le ofrezcan al potencial elector.

Al respecto indicó: “Esta limitación, a juicio de la Corte, se encuentra justificada en la medida que responde a un propósito de preservación del equilibrio informativo entre los distintos partidos o movimientos políticos, toda vez que establece un límite temporal, común a todos ellos, para la promoción de sus campañas, antes

1 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de febrero de 2022, rad. 47 -001-2333-000-2020-00088límite temporal, común a todos ellos, para la promoción de sus campañas, antes

1 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de febrero de 2022, rad. 47 -001-2333-000-2020-0008801 (acumulado) 47-001-2333-000-2020-00087-00, M.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. 2 Consejo Nacional Electoral, Resolución 0554 de 2014, MP José Joaquín Plata. 3 Corte Constitucional sentencia C-490 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.Resolución 5393 de 2023 Página 4 de 9

Por medio de la cual se ABSTIENE de iniciar actuación administrativa con ocasión de la queja presentada por la presunta divulga ción de propaganda política extemp oránea en el municipio de Milán, Caquetá . Expediente CNE-E-DG-2023-010019. de la fecha de la votación a través de estos medios de difusión”.

En cuanto a la modalidad de pro paganda electoral en el espacio público, los artículos 139 y 140 de la Ley 1801 de 2016 definen a éste como aquel conjunto de muebles e inmuebles públicos destinados por su naturaleza a la satisfacción de necesidades colectivas ; y señala como comportamientos contrarios al cuidado e integridad de dicho espacio el fijar propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso.

2.4. Frente a las quejas anónimas

El artículo 81 de la Ley 962 de 2005 establece que “Ningu na denuncia o queja anónima podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o actuación de la autoridad administrativa competente (excepto cuando se acredite,

El artículo 81 de la Ley 962 de 2005 establece que “Ningu na denuncia o queja anónima podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o actuación de la autoridad administrativa competente (excepto cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos denunciados) o cuando se refiera en concreto a hechos o personas claramente identificables 4”. Si bien dicha norma se encuentra en el capítulo correspondiente a los trámites relacionados con el Departamento Nacional de Estadística, la Corte Constitucional en Sentencia C832 de 200 6 señaló que la norma mencionada recoge los requisitos que debe contener una denuncia o queja anónima para ser admitida y promover una actuación administrativa, pues indica que:

“Esta norma autoriza a la administración a racionalizar su actuación y a des estimar las denuncias o quejas anónimas que no ofrezcan razones de credibilidad. En otras palabras, evita que denuncias anónimas que en principio no ofrecen credibilidad, den lugar a actuaciones administrativas que suponen un desgaste de tiempo y recursos y que terminan por congestionar a las autoridades públicas y por comprometer los principios de eficiencia y eficacia de la función pública. En este sentido, como lo indica el Ministerio de Justicia y del Derecho, es razonable que, con miras a satisfacer lo s principios constitucionales mencionados, el ordenamiento jurídico impida que cualquier queja anónima constituya un mecanismo idóneo para promover una actuación, salvo que reúna ciertas características como las que establece la norma acusada. Solo cuando el anónimo va acompañado de medios probatorios, es decir, elementos de juicio que sumariamente den cuenta de la irregularidad administrativa y que permitan

que reúna ciertas características como las que establece la norma acusada. Solo cuando el anónimo va acompañado de medios probatorios, es decir, elementos de juicio que sumariamente den cuenta de la irregularidad administrativa y que permitan inferir seriedad del documento, se le debe dar credibilidad y por ende activar la función estatal de control5” (negrilla por fuera del texto original).

Del fragmento anterior, es posible resaltar que la Corte Constitucional recuerda la finalidad de la norma, la cual es evitar que la administración incurra en desgastes innecesarios que pueden ocasionar congestión gracias a la falta de credibilidad de las denuncias anónimas. Por otro lado, también señala que los escritos anónimos

4 Ley 962 de 2005, Articulo 81. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2006, 11 de octubre de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.Resolución 5393 de 2023 Página 5 de 9

Por medio de la cual se ABSTIENE de iniciar actuación administrativa con ocasión de la queja presentada por la presunta divulga ción de propaganda política extemp oránea en el municipio de Milán, Caquetá . Expediente CNE-E-DG-2023-010019. solo deberán tenerse en cuenta cuando se aporten los elementos probatorios pertinentes que le den fiabilidad al documento, por lo que para el presente caso se deberá evaluar la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas allegadas

2.5. Caso concreto

Como quedó señalado en el acápite de hechos , en la queja se reportó el presunto despliegue de propaganda electoral extemporán ea en el municipio de Milán, Caquetá por parte del señor Oscar Castro , quien estaría promocionando su

Como quedó señalado en el acápite de hechos , en la queja se reportó el presunto despliegue de propaganda electoral extemporán ea en el municipio de Milán, Caquetá por parte del señor Oscar Castro , quien estaría promocionando su aspiración política a la alcaldía de dicho municipio a través de videos en redes sociales.

Con la denuncia se allegó un CD con dos videos y se anexó posteriormente una foto presuntamente del perfil de Facebook de “Oscar Castro”. Se resalta por parte del despacho que en ningún momento se aportaron las circunstancias de tiempo, modo y luga r en que se grabaron los videos allegados por el denunciante anónimo. En la imagen del perfil de Facebook se logra visualizar un nombre con la reseña “próximo alcalde del Municipio de Milán, Caquetá” no obstante, aunque en ella se lee l a fecha 25 de marzo, se desconoce el año al cual corresponde dicha publicación.

Revisados los vide os aportados co n la denuncia se observa presuntamente a Oscar Castro promociona ndo su aspiración a la Alcaldía de Milán, en uno de los videos aparece con varias personas invitando a la comunidad para que lo apoyen y anuncian la frase “Milán Adela nte”, en ningún momento es posible identificar el origen del video, fecha y fuente. En el otro video se ve al ciudadano Castro saludando a personas de una comunidad y solicita ndo el apoyo de estos para llegar a la alcaldía de Milán, no obstante, no se logran identificar las circunstancias de tiempo, modo y l ugar en que fue grabado , por lo que no se deja claridad por parte del denunciante anónimo para que fechas el señor Castro divulga los videos.

de tiempo, modo y l ugar en que fue grabado , por lo que no se deja claridad por parte del denunciante anónimo para que fechas el señor Castro divulga los videos.

Sin embargo, como ya se mencionó en la investigación pr eliminar la Sala no pudo obtener los elementos necesarios para investigar y estos fueron solicitados mediante auto 047 MMA de 23 de mayo de 2023 tal como se anuncia en el acápite de hechos en el numeral 1.3.Resolución 5393 de 2023 Página 6 de 9

Por medio de la cual se ABSTIENE de iniciar actuación administrativa con ocasión de la queja presentada por la presunta divulga ción de propaganda política extemp oránea en el municipio de Milán, Caquetá . Expediente

CNE-E-DG-2023-010019.

Por otro lado, en la regulación electoral, aún no e xiste mención expresa alguna con respecto del marketing político digital el cual se soporta en la publicidad electoral que se ejecuta por medio de plataformas de internet o redes sociales, lo que deja abierta la brecha para que, durante la etapa previa a l as elecciones e inclusive el día mismo de los comicios, por medio de estas herramientas, de cierta forma, quede accesible toda posibilidad de accionar de manera amplia y sin límites, hasta tanto no haya una directriz normativa precisa respecto al tema.

Del mismo modo, las normas tampoco definen los términos en que debe realizarse proselitismo que pueden desplegar en redes sociales las Organizaciones Políticas y/o sus candidatos respecto de quienes su actividad profesional deviene del uso estos canales de comunicación, más conocidos como “Influencers”, TikTokers, “Instagramer” “Youtubers”, etcétera, para evitar con ello desequilibrios entre los distintos aspirantes a cargos de elección popular a partir del posicionamiento

estos canales de comunicación, más conocidos como “Influencers”, TikTokers, “Instagramer” “Youtubers”, etcétera, para evitar con ello desequilibrios entre los distintos aspirantes a cargos de elección popular a partir del posicionamiento anticipado de su intención política (propaganda electoral de expectativa) o divulgación de publicidad electoral por fuera de los 60 días previstos en la Ley (Propaganda electoral anticipada) .

Ahora bien, e l adjetivo “social” de los medios de comunicación se refiere a su carácter masivo, t ambién conocidos como medio s de comunicación de masas, media o social media, los cuales constituyen el origen y formación de la llamada “cultura de masas”, dado que generan nuevas tendencias sociales que van desde las actitudes políticas hasta las normas o valores, pasando por modas o las necesidades de consumo, facilitando el intercambio de ideas y el conocimiento de culturas, enriqueciendo y diversificando realidades locales, y edificando una “aldea global”, y en esta categoría se encuentra la internet.

Al respecto en la resolución 3580 de 2023 6 en cuanto a los criterios unificadores para identificar la existencia de publicadas electoral extemporánea internet.

“1. Promocione directamente el nombre, fotografía, silueta, imagen de precandidatos y/o candidatos como aspirantes a cargos o corporaciones públicas de elección popular. De igual manera cuando se difundan símbolos, lemas, slogan o frases que en forma sistemática y repetitiva vinculen un partido político, grupo significativo de ciudadanos, listas, precandidatos y/o candidatos con los referidos cargos y corporaciones.

2. Emane mensajes, empleen lemas o frases que incluyan expresiones "voto", "vota",

listas, precandidatos y/o candidatos con los referidos cargos y corporaciones.

2. Emane mensajes, empleen lemas o frases que incluyan expresiones "voto", "vota", "votar", “voten por”, "sufragio", "sufragar" “sufragar por”, "comicios", "elección", "elegir", “certamen electoral” “certamen democrático”, "proceso electoral" “precandidato”,

6 resolución 3580 de 20236Resolución 5393 de 2023 Página 7 de 9

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3. Divulgue mensajes, consignas e imágenes que de manera indirecta inf luyan sugestivamente en las preferencias electorales de los ciudadanos, a favor o en contra de aspirantes, precandidatos, candidatos o partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos”.

Revisados los criterios expuestos, no se encuent ran elementos probatorios necesarios para abrir la investigación en contra del investigado.

Ahora bien, l a Corte Constitucional ha manifestado mediante Sentencia C -893/12 la procedencia del archivo cuando no existan elementos que conduzcan a la adecuada i nvestigación y formulación de cargos. Es decir, no se establece una cláusula general de decisión, pues únicamente indica que, tras el vencimiento del término, se debe evaluar si se formulan cargos o se archiva el caso7.

adecuada i nvestigación y formulación de cargos. Es decir, no se establece una cláusula general de decisión, pues únicamente indica que, tras el vencimiento del término, se debe evaluar si se formulan cargos o se archiva el caso7. Por lo anterior, como el quejoso anónimo no allego suficiente material probatorio al requerimiento realizado encaminado a lograr la identificación de las circunstancias de tiempo de los videos aportados y tampoco anexó material del que sea posible concluir que se esté realizando propaganda electoral, para las elecciones que tendrán lugar el próximo 29 de octubre en el territorio nacional, el Consejo Nacional Electoral, luego de adelantar la indagación preliminar encuentra que no existe mérito para iniciar una investigación administrativa.

Es importante señalar que la libertad de expresión de opinión y de información en redes sociales es una conducta aceptada ante el ordenamiento jurídico colombiano. La actividad comercial – publicidad digital, entre otras, con su rol de intermediarios de opi nión y de la divulgación de ideas es una situación que en la actualidad se ha convertido en parte de la cotidianidad de los sujetos que las consumen. Estas publicaciones ante la ciudadanía si bien son permitidas tienen un límite, pues en el momento que afecte un bien jurídico tutelado es cuando dicho fin ha sido marcado. De la imagen y los videos allegados en los cuales se desconoce circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como su fuente, no pueden ser considerados elementos probatorios que soporten los hechos denunciados con el alcance de derivar de ellos divulgación de propaganda política efectuada por el señor Oscar Castro. …………………….

7 Por el contrario, lo único que se ordena es la motivación de la decisión, pero en modo alguno que el transcurso del tiempo

alcance de derivar de ellos divulgación de propaganda política efectuada por el señor Oscar Castro. …………………….

7 Por el contrario, lo único que se ordena es la motivación de la decisión, pero en modo alguno que el transcurso del tiempo sirva como justificación para archivar los casos.Resolución 5393 de 2023 Página 8 de 9

Por medio de la cual se ABSTIENE de iniciar actuación administrativa con ocasión de la queja presentada por la presunta divulga ción de propaganda política extemp oránea en el municipio de Milán, Caquetá . Expediente

CNE-E-DG-2023-010019.

Así las cosas, al no existir una conducta típica o un juicio de reproche electoral endilgado a un sujeto conocido, sumado a que no se puede establecer con certeza las situaciones de modo, tiempo y lugar, en virtud del principio de necesidad de la prueba consagrado en el artículo 164 8 de la Ley 1564 de 2012, en concordancia con el artículo 429 de la Ley 1437 de 2011, lo pertinente será abstenerse de iniciar investigación y archivar el asunto bajo el radicado CNE-DG-E-2023-010019

En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: ABSTENERSE DE INICIAR ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA con ocasi ón de la queja anónima presentada en contra del ciudadano Oscar Castro por la presunta divulgación de propaganda política extemporánea en el municipio de Milán, Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución. Radicado CNE-E-DG-2023-010019.

ARTÍCULO SEGUNDO: ARCHIVAR el asunto, una vez se encuentre ejecutoriada

parte motiva de la presente resolución. Radicado CNE-E-DG-2023-010019.

ARTÍCULO SEGUNDO: ARCHIVAR el asunto, una vez se encuentre ejecutoriada la decisión adoptada en este acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR conforme al artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de la Subsecretaría de esta Corporación el contenido de la presente resolución al correo electrónico deisontique.abogado@outlook.com.

ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR conforme al artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , por intermedio de la Subsecretaría de esta Corporación el contenido de la presente resolución al ministerio público al correo notificaciones.cne@procuraduria.gov.co

ARTÍCULO QUINTO: LIBRAR los oficios respectivos a través de la Subsecretaría de la Corporación, en cumplimiento de lo ordenado en la pre sente actuación administrativa.

8 ARTÍCULO 164. NEC ESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 9 ARTÍCULO 42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose da do oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuac ión por el peticionario y por los terceros reconocidos.Resolución 5393 de 2023 Página 9 de 9

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuac ión por el peticionario y por los terceros reconocidos.Resolución 5393 de 2023 Página 9 de 9

Por medio de la cual se ABSTIENE de iniciar actuación administrativa con ocasión de la queja presentada por la presunta divulga ción de propaganda política extemp oránea en el municipio de Milán, Caquetá . Expediente

CNE-E-DG-2023-010019.

ARTÍCULO S EXTO: Contra la presente resolución procede el RECURSO DE REPOSICIÓN, que deberá ser interpuesto ante esta Corporación dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo previsto en los artículos 74 y subsiguientes del Código de Pro cedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá , D.C a los veintiséis (26 ) días del mes de julio de dos mil veintitrés (2023).

FABIOLA MÁRQUEZ GRISALES

Presidenta

ALVARO HERNÁN PRADA ARTUNDUAGA

Vicepresidente

MARITZA MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL Magistrada ponente

Aprobado en Sala Plena del veintiséis de julio de 2023

Vo. Bo: Adriana Milena Charari Olmos, Secretaria General

Revisó: Reynel David de la Rosa Saurith

Proyectó: Hernán Raul Lambraño Torres

Revisó: María Nelly Martinez Ardila

Rad. CNE-E-DG-2023-010019