CNE - Concepto 2018-5804

60 ae 5804-18 (26 de julio de 2018)

CONSULTA SOBRE INFORMACION SOBRE EL TIEMPO DE RETIRO

PARA PODER POSTULARSE COMO CANDIDATO A LA ALCALDIA

PETICIONARIO: OSMAN SOTO

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE GARCIA ECHEVERRI

1. LA SOLICITUD 1.1 Mediante correo electrónico radicado ante la Subsecretaría de la Corporación bajo el número 5804-18, se eleva consulta realizada por el ciudadano OSMAN SOTO, en su calidad de Jefe Administrativo y Financiero de la Empresa Industrial y Comercial Lotería de Cundinamarca, en los siguientes términos: “Solicito a quien corresponda me oriente para definir el tiempo que debo retirarme de la empresa en que laboro, para ser candidato a una alcaldía municipal de Cundinamarca para elecciones de 2019.

Actualmente trabajo como jefe administrativo y financiero de la empresa industrial y $ comercial lotería de Cundinamarca. (..)” 1.2. Por reparto efectuado el 27 de abril de 2018, le fue asignado el conocimiento del asunto al despacho del Magistrado Felipe Garcia Echeverri.

2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 2.1 Competencia El Consejo Nacional Electoral tiene competencia para resolver las consultas que se formulen en relación con las materias a su cargo, teniendo en cuenta que en virtud del artículo 23 de la Constitución Política, debe tramitar y responder las peticiones que le formulen las personas naturales o jurídicas. Igualmente, de conformidad con el literal c) del artículo 39, de la Ley 130

Y Radicado No. 5804 de 2018 Página 2 de 7

de 1994, entre las funciones del Consejo Nacional Electoral se encuentra la de emitir conceptos interpretando las disposiciones circunscritas a su ámbito competencial. 2.2 Constitución Política > Artículo 265 “(...) ARTÍCULO 265. <Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional Electoral | regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: | (..) 12.Decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a Corporaciones Públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la | ley. En ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos. (...)”. (Negrillas fuera de texto).

3. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Esta Corporación tiene el deber Constitucional y Legal de responder las peticiones sobre materias a su cargo, que las entidades públicas y los particulares de manera respetuosa dirijan a ésta.

Sin embargo, es preciso señalar que no es posible absolver por vía de la consulta autorizada por el numeral 2 del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asuntos que según las competencias que han sido otorgadas al Consejo Nacional Electoral, son propios de un trámite especial.

En ese sentido, en lo que respecta al interrogante de la presente consulta que se refieren a las posibles inhabilidades para ser candidato a cargos de elección popular o corporaciones públicas, es preciso señalar que la Constitución Política ha asignado unos trámites específicos a esta Autoridad Electoral. En efecto, de conformidad con el inciso quinto del artículo 108 y el numeral 12 del artículo 265 de la Constitución Política antes transcritos, el Consejo Nacional Electoral debe decidir sobre la | revocatoria de la inscripción de candidatos presuntamente incursos en causal de inhabilidad. En | consecuencia., exi.s te un procedi.m ie. nto concreto en donde prevalecen las normas 6l Radicado No. 5804 de 2018 Página 3 de 7 especiales mencionadas, que impiden resolver vía consulta temas propios de dicho trámite, en los que es necesario respetar el debido proceso. Sin embargo, resulta procedente transcribir las normas y apartes jurisprudenciales que regulan aspectos propios sobre inhabilidades para ser inscrito y elegido como Alcalde. 3.1. Constitución Política “ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido. (...)”. “ARTICULO 108 (...) Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso”. “ARTICULO 122 (...]no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,

quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. 3.2. Ley 136 de 1994 “ARTÍCULO 86. CALIDADES. Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano Colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época”. 3.3. Ley 617 de 2000 “ARTÍCULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la | “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario1222 de 1986, se adiciona la Ley

Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” c Radicado No. 5804 de 2018 Página 4 de 7 investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas oO contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con

funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección." “ARTÍCULO 38. INCOMPATIBILIDADES DE LOS ALCALDES. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

2. Tomar parte en las actividades de los partidos sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio.

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito, o sus entidades descentralizadas.

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas O jurisdiccionales, o que administren tributos.

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el

período para el cual fue elegido. PARAGRAPFO. Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de las excepciones a las incompatibilidades de que tratan los literales a, b, C, y d. del artículo 46 de la Ley 136 de 1994”. 62 o Radicado No. 5804 de 2018 Página 5 de 7 Referente jurisprudencial > Corte Constitucional. Respecto de las inhabilidades el Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, en sentencia del 22 de noviembre de 1998, sostuvo: “(...) Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos. (...) “(Subrayado fuera de texto). > Consejo de Estado Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Quinta ha señalado:

“Las Inhabilidades “constituyen un impedimento para ser nombrado o elegido” las incompatibilidades “contienen una prohibición para quien ha sido nombrado o elegido (...)?” En este sentido, el Consejo de Estado de la Sección Quinta, ha manifestado: “(...) ALCALDE - Inhabilidad por ejercicio de autoridad anterior a la elección / INHABILIDAD DE ALCALDE POR EJERCICIO DE AUTORIDAD ANTERIOR A LA ELECCION - Presupuestos: Reiteración de jurisprudencia En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha precisado que, para que se entienda configurada la causal de inhabilidad prevista en la norma en comento, es necesario que se verifiquen los siguientes presupuestos: a.- Que elegido hubiere ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público. b.- Que dicho empleo se haya ejercido dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección. c. Que su desempeño implique ejercicio de ¡) jurisdicción, ii) autoridad civil, iii) política, iv) administrativa, v) militar o vi) que la calidad del cargo le permita intervenir como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos. La inhabilidad se concreta, en esencia, en el alcance de las funciones desempeñadas por el funcionario público, esto es, si conllevan algunas o algunas de las clases de autoridad que la tipifican dentro de un ámbito temporal y espacial (12 meses anteriores a la elección y en el respectivo municipio).

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 95 NUMERAL 2 /LEY 617

DE 2000 - ARTICULO 37 2 Sentencia C147 del 22 de noviembre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 1786 de 1998 M.P. Dr. Luís Eduardo Jaramillo Mejía. ya ' Radicado No. 5804 de 2018 Página 6 de 7

AUTORIDAD - Concepto: Reiteración de jurisprudencia / AUTORIDAD CIVIL - Concepto: Reiteración de jurisprudencia / AUTORIDAD CIVIL - Aplicación de definición legal para el orden municipal a los órdenes departamental y nacional / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto: Reiteración de | jurisprudencia / AUTORIDAD CIVIL - Comprende la autoridad administrativa / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Es una especie del género autoridad civil Según el artículo 188 de la ley 136 de 1994, (que puede tomarse a título de referente conceptual para la definición de estos tipos de autoridad, aunque la censura atribuida, como en este caso, se refiera a empleo del orden nacional y la Ley 136 de 1994, regule lo concerniente al orden municipal) se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1) ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; 2) nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación, y

1. sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. De manera que la prohibición del numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000, está referida sólo a | empleados públicos. En las demandas acumuladas se alega que el demandado ejerció autoridad administrativa. Dicha autoridad se entiende como aquella que conlleva poderes decisorios de mando o de imposición sobre los subordinados o la sociedad. Su consagración tiene por teleología impedir la potencialidad que el | ejercicio de esta autoridad puede representar en cuanto a alterar el derecho a la | igualdad de los candidatos. Conforme lo ha reiterado esta Sección, autoridad significa “potestad, facultad, poder que tiene úna persona sobre otra que le está subordinada”. Por ello, quien ejerce autoridad es la “persona revestida de algún poder, mando-ormagistratura”. La parte de la función pública que ocasiona la | causal inhabilitante en cuanto desarrolla “autoridad administrativa”, está | relacionada con “la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad”. De manera específica, la jurisprudencia ha decantado que la autoridad administrativa se ejerce para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa”. En cuanto a la autoridad civil se ha precisado que ésta “implica

la potestad de mando y la facultad de ejercerla, por determinación de la ley, sobre la generalidad de las personas”. Igualmente se ha sostenido la Jurisprudencia de la Sala Plena que el concepto de autoridad civil comprende la administrativa, en una relación similar a la de especie a género.

NOTA DE RELATORIA: Sobre autoridad administrativa, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de marzo de 1999, Rad. 1847 y Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de junio de 1998, Rad. AC-5779.

Sobre autoridad civil, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de noviembre de 1998, Rad. 2097. Sobre la comprensión del concepto de autoridad administrativa en el de autoridad civil, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de mayo de 2002, Rad. PI-039. (..)%

4. CONCLUSIÓN De lo expuesto en la parte considerativa de este concepto, se contesta al peticionario que, por referirse su interrogante a temas que por competencia corresponden a un trámite especial, no pueden ser resueltos vía consulta. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Quinta Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA Radicación numero: 23001-23-31-000-2007-00550-0 1 63 “% Radicado No. 5804 de 2018 Página 7 de 7

Sin embargo, en los acápites que preceden se le expone el marco normativo y jurisprudencial de manera general, con el objeto de ofrecer un criterio auxiliar de interpretación en el tema de

inhabilidades, sin que ello constituya la resolución a una situación particular, ni tenga la capacidad de originar efectos jurídicos vinculantes. Esta respuesta se emite de conformidad con el alcance establecido en el inciso final del artículo 28 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo que dispone: “(...) ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. (...)”. (Subrayas fuera de texto). === >

ate YOLIMA CARRILLO PÉREZ

Presidenta FELIPE AO vir gistrado Ponente El presente Concepto fue aprobado en sesión del 26 de julio de 2018.

Ausentes: Magistrados EMILIANO RIVERA BRAVO, por calamidad y ALEXANDER VEGA ROCHA, por comisión Auto Rad. 8689-17

Radicado No. 5804 de 2018 FGE/appp