CNE - Concepto 2018-6247

Rad. 6247-18 (26 de julio de 2018)

CONSULTA INHABILIDAD DE SUPERINTENDENTE TERRITORIAL PARA

ASPIRAR A CARGO ELECCION POPULAR 7

PETICIONARIO: KEYLA PAOLA VILLALBA MOJICA

MAGISTRADO PONENTE: ARMANDO NOVOA GARCÍA

1. LA CONSULTA Mediante escrito radicado bajo el número 6247-18 del dos (02) de mayo del 2018, y asignado al despacho del Magistrado Armando Novoa García a través de acta No. 062 del 4 de mayo del año 2018, la señora KEYLA PAOLA VILLALBA MOJICA, presentó a esta Corporación una consulta relacionada con la posible inhabilidad de un superintendente territorial para aspirar a un cargo público de elección popular perteneciente a la misma jurisdicción sobre la que él ejerce autoridad. La consulta fue elevada en los siguientes términos: 1. “¿Podría el director territorial en ejercicio de una Superintendencia de Servicios Públicos o de una Superintendencia de Industria y Comercio, inscribirse y aspirar a la Alcaldía de un municipio que se encuentra bajo su jurisdicción para las elecciones locales de 2019?

En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿con cuánto tiempo de anticipación debería renunciar? (sic) 2. ¿Podría el director territorial en ejercicio de una Superintendencia de Servicios Públicos o de una Superintendencia de Industria y Comercio, inscribirse y aspirar a la Gobernación del mismo departamento que se encuentra bajo su jurisdicción para las elecciones locales de 2019? En caso de ser afirmativa la respuesta ¿con cuanto tiempo de anticipación debería

renunciar? (Folios 1 y 2).

2. COMPETENCIA El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental de petición, sin duda, una de las garantías más preciadas del ciudadano, como lo demuestra su activo ejercicio ante las autoridades públicas e incluso ante personas privadas y la abundante jurisprudencia del juez de tutela que resalta su utilidad como herramienta de control de los particulares a la función pública y de interacción entre ellos, además de que en muchas ocasiones facilita el ejercicio de otros derechos.

Radicado 6247-18 Página 2 de 8 2 CONSULTA INHABILIDAD DE SUPERINTENDENTE TERRITORIAL PARA ASPIRAR A CARGO ELECCIÓN POPULAR El título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición, establece las modalidades, requisitos, deberes de los servidores públicos, plazos y en general, todo el andamiaje normativo que facilita su ejercicio. | En particular, el artículo 14, numeral 2 de la citada Ley, relaciona la formulación de consultas .-0b las autoridades como uno de los objetos del derecho de petición, las cuales deberán guardar relación con las materias a cargo de la entidad respectiva y resolverse dentro de los 30 días hábiles siguientes. Además, el artículo 28 ¡ibídem advierte que “los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. De modo que toda entidad pública por regla general está llamada a emitir concepto, siempre

que sea preguntada sobre asuntos que guarden relación con sus funciones y competencias. El Consejo Nacional Electoral, órgano autónomo e independiente, no es ajeno a ese cometido constitucional. De hecho, el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, establece en el literal c) de forma específica su función de emitir conceptos. Partiendo de esa base y atendiendo a la función general constitucional del Consejo Nacional Electoral contemplada en el artículo 265 de la Carta Política, en virtud de la cual dicha institución “regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los papu y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden” y a su función específica de “Velar por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías” (numeral 6), las condiciones para postularse e inscribirse como candidato sin resultar incurso en alguna causal de inhabilidad, es un asunto del resorte de esta Corporación y por lo mismo, su doctrina resulta ser un importante criterio orientador tanto para los ciudadanos que aspiren a ejercer su derecho fundamental a ser elegidos, como para las autoridades públicas. Bajo esta óptica, procede la Sala a resolver de cara a la normatividad vigente aplicable y la jurisprudencia pertinente, en abstracto, la consulta que formula el peticionario en esta oportunidad. Radicado 6247-18 Página 3 de 8

CONSULTA INHABILIDAD DE SUPERINTENDENTE TERRITORIAL PARA ASPIRAR A CARGO ELECCIÓN POPULAR

3. CONCEPTO La Constitución Política consagra en el numeral 1 del artículo 40 el derecho fundamental a ser elegido, garantía que constituye uno de los pilares que soporta el Estado Social de Derecho y el carácter democrático de la República. Sin embargo, ese derecho no es absoluto, pues valores igualmente esenciales para la democracia y el servicio público justifican restricciones al acceso a los cargos de elección popular.

Con ese norte, la Constitución Política y la ley consagran calidades, regímenes de inhabilidades y otras prohibiciones para propender por la igualdad entre los candidatos en los certámenes electorales y por la elección de ciudadanos idóneos, que además ofrezcan un alto grado de compromiso con los votantes y de confianza en el cumplimiento de sus funciones. En este sentido, nuestro constituyente y legislador han establecido unas circunstancias especiales para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo!, esto es, para la postulación como candidato a un cargo de elección popular, conocidas como regímenes de inhabilidades. Según lo establece el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, se entiende por inhabilidad el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo”. Por su parte el artículo 279 de la Ley 5? de 1992, define la inhabilidad como todo “acto o situación que invalide la elección de congresista o impide serlo”, noción que es válidamente aplicable a todo cargo o corporación de elección popular. En ese sentido, el Consejo de Estado ha referido lo siguiente: “Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una

persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad, puede generar la nulidad de la elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo (...). Por tanto, se puede concluir que la inhabilidad, es aquella circunstancia creada por la Constitución o la ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público; tiene además como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar a la función pública?. T Sobre este concepto, véanse: Corte Constitucional, sentencias C-145 de 1994, C-373 de 1995 y C-230A de 2008. “Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Augusto Trejos Jaramillo, 29 de abril de 1998. RAD: 1097. 3 Procuraduría General de la República, Concepto N 074 de 01 de octubre de 2012. Radicado 6247-18 Página 4 de 8 ' CONSULTA INHABILIDAD DE SUPERINTENDENTE TERRITORIAL PARA ASPIRAR A CARGO ELECCIÓN POPULAR 3.1. Dela inhabilidad por ejercicio de autoridad como empleado público en los cargos de alcalde y gobernador Cada cargo de elección popular tiene previsto en la Constitución Política o en la ley un régimen de inhabilidades, al lado de otras causales que se aplican por igual para todos aquellos cargos. |

Teniendo en cuenta que la peticionaria ha indagado específicamente sobre la inhabilidad que aplica a los cargos de alcalde y gobernador consistente en haber ejercido jurisdicción, autbdad política, civil, administrativa o militar; la Corporación procederá a analizar esta causal en uno y otro cargo. | | Así pues, lo primero será determinar las normas que contienen esta inhabilidad en el ordenamiento jurídico colombiano, para posteriormente, ilustrarlas. En el caso de los aspirantes a una alcaldía, esta inhabilidad se encuentra prevista en el bara 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de | 2000, así: "ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. (Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000) No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio (...)” hi el caso de los aspirantes a una gobernación, la misma Ley 617 de 200, contempla en el

numeral 3 del artículo 30, lo siguiente: | | ARTICULO 30. DE LAS INHABILIDADES DE LOS GOBERNADORES. No podrá ser inscrito | como candidato, elegido o designado como Gobernador: (...)

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como

empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Dado que las normas transcritas, presentan similitud tanto para el cargo de alcalde como para ell de gobernador, se procederá a señalar los siguientes presupuestos que deben concurrir, para que se configure la causal de inhabilidad por ejercicio de autoridad: Radicado 6247-18 Página 5 de 8 CONSULTA INHABILIDAD DE SUPERINTENDENTE TERRITORIAL PARA ASPIRAR A CARGO ELECCIÓN POPULAR a) Ser empleado público Conforme al artículo 123 de la Constitución Política el empleado público es una categoría de “servidor público. A partir del artículo1” de la Ley 909 de 2004, puede entenderse que son empleados públicos "Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública”. En sentido similar, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 define al empleado como “/a persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo". Otras disposiciones definen a los empleados públicos en consideración a las entidades para las que prestan sus servicios. Así, por ejemplo, el artículo 3 del Decreto 1950 de 1973 establece que "las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos". Con fundamento en ese marco normativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado

que "En lo que concierne a la noción de empleo público, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, debe considerarse como tal aquella vinculación realizada mediante acto administrativo a un cargo: (i) cuyas funciones estén señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento; (li) que tenga remuneración, (iii) que se encuentre en planta; y, (Iv) que sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente”. b) Que el empleo público otorgue a su titular autoridad civil, administrativa política o militar Los artículos 188 a 191 de la Ley 136 de 1994 definen cada categoría de autoridad, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

4 Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 5%, Decreto Ley 1222 de 1986, articulo 233 y Decreto Ley 1333 de 1986, articulo 292. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, Sentencia del 05 de mayo de 2016, Rad. 54001-23-33-000-2015-00530-01 Radicado 6247-18 Página 6 de 8 ' CONSULTA INHABILIDAD DE SUPERINTENDENTE TERRITORIAL PARA ASPIRAR A CARGO ELECCIÓN POPULAR Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo. ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. ARTÍCULO 191. AUTORIDAD MILITAR. A fin de determinar las inhabilidades previstas por esta

Ley, se entiende por autoridad militarl a que ostentan los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y los suboficiales con el rango de comandantes en el municipio. Para efectos de este artículo, el militar debe haber estado ubicado en el municipio por virtud de | orden superior por espacio de cuando menos tres meses o dentro del mes anterior a las | elecciones de que se trate” Como se observa de las normas transcritas, en algunas ocasiones la ley acude a un criterio orgánico y en otras a un criterio funcional para desarrollar los conceptos de autoridad. A su turno, la autoridad administrativa y la civil se definen a partir de las atribuciones que tenga el empleado, entre las cuales se cuentan la facultad nominadora, la potestad sancionatoria, la ordenación del gasto, la contratación y otras decisiones de administración de personal. Por esa razón, de acuerdo con la jurisprudencia electoral, tratándose de inhabilidades para ocupar cargos de elección popular, es necesario revisar, no solo el nivel jerárquico del empleo público que se ocupa, sino también las funciones que el cargo tiene establecidas en reglamento O manual de funciones e incluso las que se ejercen por delegación. Así las cosas, el interesado en aspirar a un cargo de elección popular que tiene la calidad de empleado público debe revisar si tiene asignadas algunas de las potestades que de acuerdo | con la ley y la jurisprudencia constituyen autoridad en alguna de las modalidades que relaciona la causal de inhabilidad. 6 Ver, entre muchas otras: consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de 20 de febrero de 2009, Rad. 2007-0080C, 2 de octubre de 2009, Rad. 2007-00501/00508 y 4 de junio de 2009, Rad. 2007-00376.

a Radicado 6247-18 Página 7 de 8 CONSULTA INHABILIDAD DE SUPERINTENDENTE TERRITORIAL PARA ASPIRAR A CARGO ELECCIÓN POPULAR c) Que el empleo público se desempeñe en el respectivo municipio o departamento Debido a la claridad de este presupuesto, baste precisar que la jurisprudencia electoral” ha advertido que, para estos efectos, también configura la inhabilidad para aspirar a un cargo de determinado municipio el empleo con autoridad que se ejerce en entidades públicas del nivel departamental y para el caso departamental la autoridad ejercida allí como la ejercida a nivel nacional, debido a su influencia en todos los municipios del departamento y en el departamento mismo desde el mismo orden territorial o nacional. d) Que el empleo público se desempeñe dentro de los 12 meses anteriores a la elección En esta parte la norma introduce un elemento temporal a la inhabilidad, que no da lugar a equívocos en cuanto a que el interesado en aspirar a un cargo de elección popular del nivel municipal, que ocupa un empleo público con autoridad en el municipio, debe renunciar al mismo antes del año que precede a la fecha de las elecciones. Dicho lo anterior, se reitera que el análisis del asunto planteado por la consultante se hace en abstracto, no referido a la situación de ningún ciudadano en particular y con el alcance no obligatorio de las consultas de la administración y en esa medida, no compromete una eventual decisión de la Corporación sobre la revocatoria de inscripción de determinado candidato, que también le compete a la entidad, en aras de privilegiar el núcleo esencial del derecho de

petición, que impone una respuesta completa y de fondo. Además, como se dijo, sin duda está dentro de las competencias de esta Corporación estructurar una doctrina sobre causales de inhabilidad que oriente a los ciudadanos en sus aspiraciones propias o de terceros a cargos de elección popular y a su turno, sirva como una medida preventiva de revocatorias de inscripción o más aún, nulidades electorales en sede judicial. En atención a lo expuesto, a las preguntas: “1. ¿Podría el director territorial en ejercicio de una Superintendencia de Servicios Públicos o de una Superintendencia de Industria y Comercio, inscribirse y aspirar a la Alcaldía de un municipio que se encuentra bajo su jurisdicción para las elecciones locales de 2019? En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿con cuánto tiempo de anticipación debería renunciar? (sic) 2. ¿Podría el director territorial en ejercicio de una Superintendencia de Servicios Públicos o de una Superintendencia de Industria y Comercio, inscribirse y aspirar a la Gobernación del mismo departamento que se encuentra bajo su jurisdicción para las elecciones locales de 2019? En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿con cuánto tiempo de anticipación debería renunciar? (sic)” 7 Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1 1 de junio de 2009, Rad. 2007-00677-02.

Radicado 6247-18 Página 8 de 8" CONSULTA INHABILIDAD DE SUPERINTENDENTE TERRITORIAL PARA ASPIRAR A CARGO ELECCIÓN POPULAR

Se responde:

El ciudadano que actualmente ocupe el cargo de Director en una Superintendencia del orden territorial, y desee ser candidato para alcaldía o gobernación para las elecciones del año 2019 en la circunscripción en la cual ejerce su competencia, deberá determinar si la naturaleza de sus funciones enviste algún tipo de autoridad de las mencionadas en el presente concepto, y de ser así, tendrá que renunciar a su cargo con una anterioridad mínima de 12 meses antes a la fecha de elección, conforme lo señala el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 617 de 2000 para el caso de quien aspire a una alcaldía, y el numeral 3 del artículo 30 de la misma ley, para el caso de quien aspire a una gobernación. | Este concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dabo en Bogotá D.C, a eintiséis (26 e dos mil dieciocho (2018).

IDAYRÍS YOLIMA CARRILLO PÉREZ

| Presidenta ARMANDO NOVOA GARCÍA Magistrado Ponente oe Magistrado Emiliano Rivera Bravo por calamidad y Magistrado Alexander Vega Rocha por comisión Auto Radicado No, 3689-17, ANG

Elaboró: MHC

Revisó: CFYB

Rad. 6247-18