CNE - Concepto 2018-6459

CN= Consejo Nacional Electoral RADICADO 6459 (25 de junio de 2018)

CONSULTA: SOBRE RENUNCIA AL CARGO PARA ASPIRAR A UNA

ALCALDIA

PETICIONARIO: GUSTAVO ELIAS HINCAPIE MOSQUERA

MAGISTRADO PONENTE: BERNARDO FRANCO RAMÍREZ

1. LA CONSULTA 1.1. Mediante escrito radicado en esta Corporación el día 11 de mayo de 2018, se presentó Consulta por parte del señor GUSTAVO ELIAS HINCAPIE MOSQUERA, en los siguientes términos: “(...), muy respetuosamente acudo ante usted para solicitarle se me explique el alcance de la Sentencia de Unificación “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro; Sentencia del 7 de junio de 2016, Radicación: 11001-03-28-000-2015-00051-00, Radicado Interno: 2015-000517, Actor: Emiliano Arrieta Monterroza, Demandada: Oneida Rayeth Pinto Pérez — Gobernadora de La Guajira, Fallo Electoral - Sentencia de Unificación”, frente a la inscripción de servidores y empleados públicos a cargos de elección popular.

Conforme a lo anterior, muy comedidamente solicito aclaración respecto a si_los aspirantes a estos cargos (Alcalde), deben renunciar a sus empleos un año antes de la elección o si por el contrario sería un año antes de que finalice la fecha de inscripción”. 1.2. El asunto con radicado número 6459-18, en reparto correspondió al despacho del

Magistrado BERNARDO FRANCO RAMÍREZ. 1.3. Sobre la pretensión del peticionario, para que la Corporación señale el alcance de la Sentencia de Unificación “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro; Sentencia del 7 de junio de 2016, Radicación: 11001-03-28-000-2015-00051-00, Radicado Interno: 2015-00051, el Consejo Nacional Electoral no se pronunciará, por no corresponder a su marco funcional lo solicitado.

2. COMPETENCIA Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 2 de 10

En| el Derecho público la idea de capacidad se sustituye por la de competencia. Por ello la competencia es la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación previa y necesaria para que la entidad o el órgano pueda actuar válidamente. Tanto en las leyes y otras normas, como en la jurisprudencia y las obras doctrinales nos encontramos frecuentemente con una utilización indistinta de los términos "competencia", "potestad", "atribuciones", "facultades" dependiendo del contexto. La ¡competencia atribuida a las autoridades administrativas proviene del conjunto de facultades y obligaciones legitimadas por la Ley, de hacer o realizar determinada función; dicha idoneidad, se|encuentra regulada de conformidad a las normas que desarrollan el principio del debido proceso el cual se aplica a toda actuación administrativa desde la etapa de inicio del respectivo

procedimiento hasta su terminación. En este sentido, la actuación de las autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones con la certeza de que sus actos podrán producir efectos jurídicos. De esta manera, se delimita la frontera entre el ejercicio de una potestad legal y una actuación arbitraria y caprichosa!. En este orden de ideas, la competencia es un elemento de carácter subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación, que se traduce en la potestad, aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad, que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso, una autoridad administrativa, para emitirlo DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Conforme con el literal c), del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, entre las funciones del Consejo Nacional Electoral se encuentra la de emitir conceptos interpretando las disposiciones circunscritas a su ámbito de competencia, en concordancia con el artículo 265 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que dispone: “(...) El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa (...)”. ! Sentencia T-1082/12, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 3 de 10

De otra parte, el artículo 23 de la Constitución Política, consagró como derecho fundamental el de petición, que es determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Mediante ese derecho se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. El artículo 23 Constitucional, es del siguiente tenor: “ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” La Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo”, dispone: “Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y

reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.” (Subrayado fuera de texto).

3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y

JURISPRIDENCIAL 3.1. Constitución Política “ARTICULO 23. DERECHO DE PETICION. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. el legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” “ARTICULO 108. Párrafo 5 Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocado por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso”. “Artículo 265. Modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 4 de 10 de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y | administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (..)

1. Ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral. frio

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la

oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. (.). 12. decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. En ningún caso podrá declarar elección de dichos candidatos.” (...)”. 3.2. LEGALES 3.2.1. Ley 136 de 1994? “Artículo 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: ej

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional.

Departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse en el respectivo municipio.

2"Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionafización del gasto público nacional”. Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 5 de 10

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse e respectivo municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión libre permanente. o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 5, Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un

período de doce (12) meses antes de la fecha de elección.” “Artículo 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

Artículo 189. AUTORIDAD POLITICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del Municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. También se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo. Artículo 190. DIRECCION ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de alcaldía, jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados orifícales autorizados para celebrar contratos O convenios; ordenara gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal O

verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 6 de 10 parte delas unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. ARTICULO 191. AUTORIDAD MILITAR. A fin de determinar las inhabilidades previstas por esta Ley, se entiende por autoridad militarl a que ostentan los oficiales en servicio activo de las fuerzas militares y lo suboficiales con el rango de comandantes de municipio. Para efectos este artículo, el militar debe haber estado ubicado en el municipio por virtud de orden superior por espacio de cuando menos tres meses dentro del mes anterior a las elecciones de que se trate”. La autoridad administrativa y la civil se definen a partir de las atribuciones que tenga el empleado o que haya tenido el exempleado aspirante al cargo, entre las cuales se cuentan la fac ultad nominadora, la potestad sancionatoria, la ordenación del gasto, la contratación y otras de cisiones de administración personal.

3.39. SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA CONSEJERO PONENTE: ALBERTO YEPES

BARREIRO BOGOTÁ D.C, SIETE (07) DE JUNIO DOS MIL DIECISÉIS (2016)

RADICACIÓN: —11001-03-28-000-2015-00051-00, DONDE ENTRE OTRAS SE CONCLUYÓ: “(...) para la Sala Electoral del Consejo de Estado no cabe duda de que, la prohibición contemplada de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 tiene como extremo temporal

final la fecha de la nueva inscripción. La anterior conclusión, además, resulta del todo acertada ya que, si lo que contiene la norma en comento es una prohibición para inscribirse, aquella se vaciaría en su contenido y finalidad si su extremo temporal final se computase en relación con la elección y no con la inscripción, máxime cuando sólo la segunda depende de la voluntad del candidato”. (...) el elemento temporal de la prohibición legal, que se estableció originalmente en 24 meses por el legislador del 2000, y que fuere reducido a 12 por el legislador estatutario de 2011, se delimita con fundamento en dos extremos temporales distintos: uno inicial y otro final. En ese sentido, el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, señala que el alcalde no podrá inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular mientras detente tal dignidad. Y, en aplicación del artículo 39 -versión actual-, tampoco podría hacerlo dentro de los 12 meses siguientes, en la respectiva circunscripción. De estos preceptos, tradicionalmente, se han derivado dos extremos a partir de los cuales se impone el análisis del caso concreto. El primero -extremo temporal inicialse refiere al momento a partir del cual se dejó de detentar la calidad de alcalde, lo que ocurrió, en el caso que nos ocupa, con la renuncia al cargo por parte de la demandada. El segundo -extremo temporal final-, la fecha de la nueva inscripción del candidato ya que, ciertamente, lo que contiene la norma es una prohibición para inscribirse. De esta manera, si entre un extremo temporal y otro, transcurrieron más de 12 meses, la nueva elección no

estará afectada por el desconocimiento de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 en consonancia con la modificación de la Ley 1475 de 2011. Sin embargo, si el lapso es inferior, la 23 En relación con el extremo temporal inicial de esta prohibición, la Sección Quinta del Consejo de Estado, un uso de sus atribuciones legales como sala de cierre en material electoral, efectuará unificación de jurisprudencia, a manera de jurisprudencia anunciada, que, por tal virtud, tendrá aplicación sólo a futuro y no para el caso concreto.

Expediente No.: 2015-0051 Actor: Emiliano Arrieta Monterroza Demandada: Oneida Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 7 de 10

Rayeth Pinto Pérez — Gobernadora de La Guajira Proceso Electoral — Sentencia de Unificación 36 nueva elección tendrá un vicio de legalidad ya que el candidato que resultó elegido está inmerso en una inhabilidad”. (...) Es decir, la medida para efectuar el análisis, es precisamente, el aspecto que no pudo ser objeto de examen por el Tribunal Constitucional en su sentencia del año 1995: la incidencia que tiene la renuncia en los principios en que se estructura el Estado Democrático que tiene en los principios de la soberanía popular, la participación ciudadana, la legitimidad democrática, entre otros, mediante el mandato popular programático y con la posibilidad de revocatoria, una de sus expresiones. Lo expuesto en precedencia, permite a la Sala señalar que el vocablo período, para efectos de determinar la prohibición que se consagra en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, objeto de análisis, debe ser entendida

desde una única perspectiva: la institucional u objetiva en tanto el mandato otorgado implica que el mismo se ejerza durante el espacio temporal fijado en el ordenamiento constitucional, por cuanto hoy en día es elemento normativo de la descripción típica”. (...) Segundo: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en los términos del artículo 270 del CPACA, en relación con: (i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 y.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, (ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y (ii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos. ADVERTIR a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación constituyen precedente y tendrán aplicación hacia futuro”.

4. CONSIDERACIONES En el caso concreto, el peticionario consulta sobre si los aspirantes al cargo de Alcalde, deben renunciar a sus empleos un año antes de la elección o si por el contrario sería un año antes de que finalice la fecha de inscripción Para resolver la consulta del peticionario, es necesario atender los conceptos que emergen sobre el tema que nos corresponde, en el caso determinado, el concepto de inhabilidad; como base del sustento jurídico del asunto.

Concepto de inhabilidad. La Corte Suprema de Justicia la definió como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en

un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros”. (sent. junio 9/88 Dr. Fabio Morón Díaz) Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 8 de 10 Las inhabilidades, entonces, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley 00 impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciel os casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. | La ¡Constitución Política y la Ley consagran regímenes de inhabilidades y otras prohibiciones pala propender por la igualdad entre candidatos en los certámenes electorales por la elección de ciudadanos idóneos. cobre lo anterior la Corte Constitucional |ha explicado: “La necesidad de poner en práctica estos principios superiores significa que, como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporación, no obstante el derecho ciudadano a la participación en conformación, ejercicio y control del poder político( C.P.art.40), quienes acceden al desempeño de funciones públicas dh deban someterse a cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, apenas acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva”. En particular y en contexto de los cargos de elección popular, las inhabilidades son exigencias negativas a los candidatos, es decir, situaciones en las que no pueden haber incurrido, so pena de|revocarse su inscripción o anularse su elección.

Al respecto la jurisprudencia reiteradamente a dicho lo siguiente: “Las inhabilidades son situaciones antecedentes a la elección que impiden al ciudadano postularse y ser elegido en determinado cargo de elección popular, las cuales provienen de circunstancias extremas de orden público, político o moral, de tales como parentesco, el ejercicio de autoridad, los antecedentes judiciales, la celebración de contratos con entidades públicas, etc, cuya finalidad es garantizar la igualdad de os candidatos en la contienda electoral” De la norma trascrita y jurisprudencial, se desprenden dos presupuestos recurrentes para que, por ejemplo, se configure la causal de inhabilidad por ejercicio de autoridad. a) Ser empleado público Conforme al artículo 123 de la Constitución Política, el empleado público es una categoría de servidor público. Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 9 de 10 A partir del artículo 1 de la ley 909 de 2004, puede entenderse que son empleados públicos “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentarias, en organismos y entidades de la administración pública”. En sentido similar, el artículo 2 del decreto 2400 de 1968 define al empleado como “/a persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo”. Otras? disposiciones definen los empleados públicos en consideración a las entidades para las que prestan sus servicios. Así, por ejemplo, el artículo 3 del Decreto 1950 de 1973 establece que /las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos”.

Con fundamento en ese marco normativo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que “son empleados públicos las personas que prestan servicios personales al estado en cargos creados con la debida disponibilidad presupuestal en las plantas de personal de las entidades pública, que se vinculan par acto administrativo a la función pública mediante una relación legal y reglamentaria más la posesión” Aquí se configura el primer presupuesto de inhabilidad, para el ciudadano interesado en ocupar un cargo de elección popular cuando éste es empleado público. b) Que el empleado haya ejercido autoridad civil, administrativa, política o militar. Este presupuesto está contenido en los artículos 188 a 191 de la ley 136 de 1994. De acuerdo a la expuesto anteriormente se observa que existe un criterio normativo, uno orgánico y uno funcional, para concurrencia de inhabilidad; con los cuales se desarrolla el concepto de autoridad.

5. RESPUESTA A LO CONSULTADO En los anteriores fundamentos constitucionales y legales; se expresaron los criterios aplicables sobre el asunto, siendo preciso señalar que no es posible absolver por vía de consulta, asuntos que según las competencias que han sido otorgadas al Consejo Nacional Electoral, son propios de trámite especial como la revocatoria de las inscripciones de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular.

3Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 5, Decreto Ley 1222 de 1986, artículo 233 y Decreto Ley de 1333 de 1986, articulo 292. ¡Entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencias de 15 de marzo de 2007, Rad. 6267-05 y 6 de

marzo de 2008, Rad. 2152-06". Radicado Consulta 6459 de 2018 Página 10 de 10 En|el caso de la presente consulta, se plantea una situación particular y concreta, a fin de determinar el plazo para que los funcionarios públicos renuncien a su cargo con miras a postularse como candidato a una alcaldía, además se indaga sobre el alcance de una decisión judicial siendo lo procedente atender la consulta de manera ín genere. Por | lo mencioe nado, le corresponde al peti.c..i onario> analisz ar las normas aludi. das referentes al tema y examinar su situación para determinar, si incurre o puede incurrir en alguna causal de inhabilidad que no le permita postularse como candidato a una alcaldía. El presente concepto se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, sustituido por el artículo 1? de la Ley 1755 de 2015, el cual prescribe: “(...) Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” ] td HEVERRI Pre dente de la Sesión Magistra prose Plena del 25 de junio de 2018

Aclaración de Voto: H.M.

Ausente: H.M. Alexander Vega R, por comisión según resolución número 1402 del 6 de junio de 2018

Ausente: H.M. Idayris Xolima Carrillo, por comisión según resolución número 1402 del 6 de junio de 2018.

Radicado: 6459M.R. BFR A

Prayectó: Revisó: Y “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo”.