CNE - Concepto 2018-6795

Rad. 6795 - 18 (26 de julio de 2018) -

CONSULTA INHABILIDAD PARA SER ALCALDE POR SER EMPLEADO

PÚBLICO

PETICIONARIO: JORGE ELIECER CORTES

CASTRO

MAGISTRADO PONENTE: ARMANDO NOVOA GARCÍA

1. LA CONSULTA Mediante escrito allegado a través de la plataforma de atención al ciudadano, radicado el 15 de mayo de 2018, con el número 6795-18 y repartido al Magistrado Armando Novoa García, el ciudadano Jorge Eliecer Cortes Castro, elevó la siguiente consulta: (...) soy secretario de infraestructura del municipio de villa de Leyva (sic) y deseo participar en las elecciones de alcalde en el año 2019, como candidato a la alcaldía de villa de leyva, (sic) deseo saber en qué fecha debo renunciar a mi cargo como secretario del despacho para no tener inhabilidad en esta elección”.

2. COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL PARA ABSOLVER CONSULTAS El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental de petición, sin duda, una de las garantías más preciadas del ciudadano, como lo demuestra su activo ejercicio ante las autoridades públicas e incluso ante personas privadas y la abundante jurisprudencia del juez de tutela, que resalta su utilidad como herramienta de control de los particulares a la función pública y de interacción entre ellos, además de que facilita el ejercicio de otros derechos.

La ley 1755 del 30 de junio de 2015 reguló el derecho fundamental de petición, y en su artículo 1 sustituyó el Titulo ll de la ley 1437 de 2011. Allí se desarrolla tal garantía fundamental,

estableciendo sus modalidades, requisitos, deberes de los servidores públicos, plazos y en general, todo el andamiaje normativo que permite su ejercicio. En particular, el artículo 13 de la citada ley relaciona la formulación de consultas ante las autoridades como uno de los objetos del derecho de petición, las cuales deberán guardar relación con las materias a cargo de la entidad respectiva y ser resueltas dentro de los 30 días hábiles siguientes, según señala el artículo 14 ibídem. Sobre el mismo aspecto, el artículo 28 del Código advierte que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Radicado 6795 -18 ; Página 2 de 8 CONSULTA INHABILIDAD PARA SER ALCADE POR SER EMPLEADO PÚBLICO De modo que toda entidad pública por regla general está llamada a emitir concepto, siempre que sea preguntada sobre asuntos que guarden relación con sus funciones y competencias. El Consejo Nacional Electoral, órgano autónomo e independiente, no es ajeno a ese cometido constitucional. De hecho, el artículo 39 de la Ley 130 de 1994 establece en el literal c) de forma específica la función de emitir conceptos. Partiendo de esa base y atendiendo a la función general constitucional del Consejo Nacional Electoral en virtud de la cual “regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden”, las inhabilidades para ser candidato en cargos

de elección popular es un asunto del resorte del CNE y por lo mismo, su doctrina resulta ser un importante criterio orientador en el tema, mas no obligatorio. | De otra parte, es importante destacar la función que el numeral 12 del artículo 265 de la Constitución Política atribuyó al CNE con relación a la revocatoria de inscripción de candidatos incursos en inhabilidades. Al respecto, esta Corporación considera que tal facultad no se opone a su otra competencia general de absolver consultas de los particulares sobre las mismas cuestiones, pues, de una parte, la propia ley reconoce el carácter no vinculante de los conceptos de las autoridades públicas y de otra, en el núcleo esencial del derecho fundamental de petición está el deber de las autoridades de ocuparse de fondo de los asuntos que les son planteados. Con esa óptica, procede la Sala a resolver en abstracto y con fundamento en la normatividad aplicable, las preguntas que formula el peticionario en esta oportunidad.

3. CONCEPTO | 3.1. De la inhabilidad por ejercicio de autoridad como empleado público Al, Constitución Política consagra en el numeral 1 del artículo 40 el derecho fundamental a ser elegido, garantía que constituye uno de los pilares que soporta el Estado social de derecho y el carácter democrático de la República.

Sin embargo, ese derecho no es absoluto, pues valores igualmente esenciales para la democracia y el servicio público justifican restricciones al acceso a los cargos de elección popular. Con ese norte, la Constitución Política y la ley consagran calidades, regímenes de inhabilidades y| otras prohibiciones —vg. la doble militanciapara propender por la igualdad entre los candidatos en los certámenes electorales y por la elección de ciudadanos idóneos, que además

ofrezcan un alto grado de compromiso con los votantes y de confianza en el cumplimiento de sus funciones. mn obre la finalidad de tales limitantes, la Corte Constitucional ha explicado: “La necesidad de poner en práctica estos principios superiores significa que, como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporación, no obstante el derecho ciudadano a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. art. 40), quienes acceden al desempeño de funciones públicas deban someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, apenas Radicado 6795 -18 Página 3 de 8 CONSULTA INHABILIDAD PARA SER ALCADE POR SER EMPLEADO PÚBLICO acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva”. En particular y en el contexto de los cargos de elección popular, las inhabilidades son exigencias negativas a los candidatos, es decir, situaciones en las que no pueden haber incurrido, so pena de revocarse su inscripción o anularse su elección. Sobre el concepto y la finalidad de las inhabilidades, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “Las inhabilidades son situaciones antecedentes a la elección que le impiden al ciudadano postularse y ser elegido en determinado cargo de elección popular, las cuales provienen de circunstancias externas de orden ético, político o moral, tales como el parentesco, el ejercicio de autoridad, los antecedentes judiciales, la celebración de contratos con entidades públicas, etc., cuya finalidad es garantizar la igualdad de los candidatos en la contienda electoral”. Con tal propósito, cada cargo de elección popular tiene previsto en la Constitución Política o en

la ley un régimen de inhabilidades, al lado de otras causales que se aplican por igual para todos aquellos cargos. Teniendo en cuenta lo expuesto y que el consultante plantea que quien aspira a inscribirse como candidato funge como secretario de infraestructura de ese municipio, se revisará la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000: “ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (...) 2, Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio (...)”. De la norma transcrita y de la jurisprudencia electoral que la ha estudiado, se desprenden los siguientes presupuestos concurrentes para que se configure la causal de inhabilidad por ejercicio de autoridad: a) Ser empleado público. Conforme al artículo 123 de la Constitución Política, el empleado público es una categoría de servidor público. A partir del artículo 1? de la Ley 909 de 2004, puede entenderse que son empleados públicos “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública”. En sentido similar, el artículo 2? del Decreto 2400 de 1968 define al empleado como “a persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo”. 1 Corte Constitucional, sentencia C-064 de 2003.

2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de octubre de 2008, Rad. 08001-23-31-000-2007-00982-01. Radicado 6795 -18 ; Página 4 de 8 CONSULTA INHABILIDAD PARA SER ALCADE POR SER EMPLEADO PÚBLICO Otras disposiciones? definen a los empleados públicos en consideración a las entidades para las que prestan sus servicios. Así, por ejemplo, el artículo 3? del Decreto 1950 de 1973 establece que “as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos”. Con fundamento en ese marco normativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que “son empleados públicos las personas que prestan sus servicios personales al Estado en cargos creados con la debida disponibilidad presupuestal en las plantas de personal de las 2 at públicas, que se vinculan por acto administrativo a la función pública mediante una relación legal y reglamentaria más la posesión”. El primer presupuesto de la inhabilidad, se configura si el ciudadano interesado en ser candidato eslempleado público. b) Que el empleo público otorgue a su titular autoridad civil, administrativa política o | militar. Los artículos 188 a 191 de la Ley 136 de 1994 definen cada categoría de autoridad, en los siguientes términos: “Artículo 188. Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad | civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las | siguientes atribuciones: |

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga

| al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

Artículo 189. Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del | gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. | Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo. | Artículo 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los | secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. a Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 5”, Decreto Ley 1222 de 1986, artículo 233 y Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 292.

“Entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 15 de marzo de 2007, Rad. 626705 y 6 de marzo de 2008, Rad. 2152-06. | w Radicado 6795 -18 Página 5 de 8 CONSULTA INHABILIDAD PARA SER ALCADE POR SER EMPLEADO PÚBLICO Artículo 191. Autoridad militar. A fin de determinar las inhabilidades previstas por esta Ley, se -———entiende-por-autoridad-militar-la-que-ostentan—tosoficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y los suboficiales con el rango de comandantes en el municipio. Para efectos de este artículo, el militar debe haber estado ubicado en el municipio por virtud de orden superior por espacio de cuando menos tres meses dentro del mes anterior a las elecciones de que se trate”. Como se observa de las normas transcritas, en algunas ocasiones la ley acude a un criterio orgánico y en otras, a un criterio funcional, para desarrollar los conceptos de autoridad. Así, no cabe duda de que los alcaldes, gobernadores y los empleados que componen su gabinete de gobierno ejercen tanto autoridad política como administrativa. A su turno, la autoridad administrativa y la civil se definen a partir de las atribuciones que tenga y/o que haya tenido el empleado aspirante al cargo, entre las cuales se cuentan la facultad nominadora, la potestad sancionatoria, la ordenación del gasto, la contratación y otras decisiones de administración de personal. En conclusión sobre este presupuesto, tratándose de inhabilidades para ocupar cargos de elección popular, el interesado en aspirar a un cargo de elección popular que tiene la calidad

de empleado público debe revisar, no solo el nivel jerárquico del empleo que ocupa, sino también si tiene asignadas algunas de las potestades que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia constituyen autoridad en alguna de las modalidades que relaciona la causal de inhabilidad, incluso las que se ejercen por delegación. c) Que el empleo público se desempeñe en el respectivo municipio Debido a la claridad de este presupuesto, cabe precisar que la jurisprudencia electoral? ha advertido que para estos efectos, también configura la inhabilidad para aspirar a los cargos del orden municipal, el empleo con autoridad que se ejerce en entidades públicas del nivel departamental, debido a su influencia en todos los municipios del departamento. d) Que el empleo público se desempeñe dentro de los 12 meses anteriores a la elección En esta parte la norma introduce un elemento temporal a la inhabilidad, que no da lugar a equívocos en cuanto a que el interesado en aspirar a un cargo de elección popular del nivel municipal, que ocupa un empleo público con autoridad en el municipio, debe estar desvinculado del cargo antes del año que precede a la fecha de las elecciones, so pena de inhabilitarse. 3.2. De la restricción de participación en política para los servidores públicos Al lado del régimen de inhabilidades respectivo, el ciudadano interesado en postularse a un | cargo de elección popular que se desempeñe como servidor público, debe tener en cuenta la restricción de participación en política que establecen la Constitución y la ley. En ese sentido, el artículo 127 de la Constitución Política dispone: “ARTICULO 127. 5 Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de junio de 2009, Rad. 2007-00677-02.

Radicado 6795 -18 Página 6 de 8 CONSULTA INHABILIDAD PARA SER ALCADE POR SER EMPLEADO PÚBLICO (...) <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el | siguiente:> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. (....) <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> | Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta (...)”. En concordancia, los literales 39 y 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único establecen como falta gravísima para los servidores públicos, las siguientes: | “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...)

39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la | Constitución y la ley.

40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa O campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista”.

Así mismo, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los empleados del Estado las siguientes conductas, en el marco de elecciones populares: | “ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del o Estado les está prohibido: | 1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna | causa, campaña o controversia política.

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la | entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

5. Aducir razones de "buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima (...)”. Al respecto, la doctrina de la Procuraduría General de la Nación ha precisado: “El Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) consagra como falta de naturaleza gravísima las

conductas que tienen relación con la participación en política de los servidores públicos que se | sirven y aprovechan la autoridad otorgada o la función pública confiada para desviarla a fines Radicado-6795 -18 o eses mr po Página 7 de 8. . CONSULTA INHABILIDAD PARA SER ALCADE POR SER EMPLEADO PÚBLICO partidistas; con esta tipificación de estas conductas se pretende esencialmente la garantía y consecución de los principios que orientan el cumplimiento de la función pública como la imparcialidad la transparencia -yla-prevalencia-delnterés general, los cuales son fines generales del Estado y su trasgresión implica las sanciones más graves de índole disciplinaria, las cuales son la destitución del cargo y la inhabilidad en el ejercicio de funciones públicas”. “(...) el derecho a la participación política, no es un derecho irrestricto, por el contrario, se trata de un derecho limitado especialmente para aquellas personas que tienen a su cargo el ejercicio de una función pública. En este sentido, se trata de un derecho que puede ser ejercido por el servidor del Estado, siempre que no interfiera con los deberes propios de la actividad pública que le ha sido encomendada, es decir, es un derecho limitado en aras de 'preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y de grupos”. Por su parte, la Corte Constitucional ha justificado la restricción en cita, como sigue: “Las prohibiciones y demás restricciones al derecho de participación y expresión políticas de los servidores y empleados estatales, buscan: (i) preservar el principio de imparcialidad de la función pública, de la apropiación del Estado por uno o varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia del

interés general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o partidista; (ii) garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones políticas, del trato privilegiado e injustificado que autoridades o funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos de su preferencia; (iv) proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado, mediante el uso abusivo de la investidura oficial y la utilización de los recursos del público; (v) defender la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes y dineros públicos. En suma, tales principios, valores y derechos constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado”. Con fundamento en lo expuesto, a la pregunta del consultante: (...) soy secretario de infraestructura del municipio de villa de leyva y deseo participar en las elecciones de alcalde en el año 2019, como candidato a la alcaldía de villa de leyva, deseo saber en qué fecha debo renunciar a mi cargo como secretario del despacho para no tener inhabilidad en esta elección”.

Se RESPONDE: Las causales de inhabilidad para ocupar cargos de elección popular se componen de elementos temporales, funcionales y territoriales, que solo tras su completa acumulación o concurrencia darían lugar a la causal impeditiva, presupuestos como los consagrados en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, esto es, que sea un empleo público, que otorgue a su titular autoridad civil, administrativa política o

militar, y que se desempeñe en el respectivo municipio. En particular, un ciudadano que aspire a la alcaldía, deberá estar desvinculado del cargo un año antes de la respectiva elección para no incurrir en la inhabilidad, de lo contrario y de concurrir todos los elementos antes mencionados, se configurará dicho impedimento. $ Concepto No. 023 de 17 de mayo de 2011, Procuraduría 1” Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal. 7 Auto No. 1168 de 30 de agosto de 2010, Rad. 041-1794/2007, Procuraduría Provincial de Girardot. £ Corte Constitucional, sentencia C-794 de 2014. Radicado 6795 -18 Página 8 de 8 CONSULTA INHABILIDAD PARA SER ALCADE POR SER EMPLEADO PÚBLICO Por último, la Corporación estima indispensable reiterar que este concepto se emite en forma genérica y en abstracto, debido a su competencia para revocar inscripciones de candidatos incursos en causales de inhabilidad. Esle concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1? de lla Ley 1755 de 2015. Dado en Bogotá D.C, a los veintiséis dos mil dieciocho (2018).

YOLIMA CARRILLO PÉREZ

Presidenta | ARMANDO ÑOVOA GARCÍA Magistrado Ponente 03): Magistrado Emiliano Rivera Bravo por calamidad y Magistrado Alexander Vega Rocha por comisión Auto Radicado No. 8089-17. ANG

Elaboró: WGA

Revisó: MB

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