CNE - Concepto 2020 - 1372

RADICADO 1372-20

(10 DE JUNIO DE 2020)

CONSULTA SOBRE BANCADAS Y ESTATUTO DE OPOSICIÓN

POLÍTICA

PETICIONARIA ORFA PATRICIA MONROY GARCÍA –

Secretaria Jurídica, Partido Conservador Colombiano.

CONSEJERO PONENTE CÉSAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

1. CONSULTA Mediante escrito radicado en la Corporación el día 4 de febrero de 2020, con el número 137220, la secretaria jurídica del PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO, ORFA PATRICIA MONROY GARCÍA elevó ante esta Corporación la siguiente consulta: “Si el candidato a la alcaldía que ocupó el segundo puesto en votación manifiesta por escrito su aceptación y asume la curul como concejal del municipio, éste debe actuar en bancada con el partido que lo avalo O por el contrario éste concejal solo constituye una nueva bancada?” (sic).

2. COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 265 de la Constitución Política, el Consejo Nacional Electoral, en calidad de máxima autoridad de la Organización Electoral, le compete ejercer la suprema inspección vigilancia y control sobre esta (núm. 1), así como velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos, publicidad, encuestas, derechos de oposición y minorías y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías

(núm. 6). A su turno, el literal c) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994 dispuso que es una atribución del Consejo Nacional Electoral emitir conceptos para interpretar las normas de contenido electoral.

De lo anterior, se colige que esta Corporación tiene competencia para emitir concepto, respecto de la consulta relacionada con la interpretación y hermenéutica de la Ley 1909 de 2018 dentro del expediente con radicado número 1372-20. Consejo Nacional Electoral Página 2 de 11 Concepto Rad. 1372-20

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

3.1. DERECHO DE OPOSICIÓN POLÍTICA 3.1.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA “ARTICULO 112. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. (…) 3.1.2. LEY 1909 DE 2018 “ARTÍCULO 3o. DERECHO FUNDAMENTAL A LA OPOSICIÓN POLÍTICA. De conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política, la oposición es un

derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas. ARTÍCULO 4o. FINALIDADES. La oposición política permite proponer alternativas políticas, disentir, criticar, fiscalizar y ejercer libremente el control político a la gestión de Gobierno, mediante los instrumentos señalados en el presente Estatuto, sin perjuicio de los derechos consagrados en otras leyes. ARTÍCULO 5o. PRINCIPIOS RECTORES. Las normas que establece el presente Estatuto deben interpretarse a partir, entre otros, de los siguientes principios: a) Construcción de la Paz Estable y Duradera. El Estatuto de Oposición aquí consagrado se soporta en el reconocimiento de la legitimidad de la oposición política como elemento central de la resolución pacífica de las controversias. b) Principio democrático. El derecho fundamental a la oposición e independencia política es una condición esencial de la democracia participativa y debe realizarse reconociendo los valores de la convivencia, la tolerancia, la deliberación pública, la no estigmatización y el respeto a las diferencias. Consejo Nacional Electoral Página 3 de 11 Concepto Rad. 1372-20 c) Participación política efectiva. El Estado garantizará a todas las organizaciones políticas el ejercicio de la oposición, incluyendo la movilización y la protesta social. d) Ejercicio pacífico de la deliberación política. El proceso de reincorporación política de los actores en armas requiere el respeto efectivo del derecho a la oposición política. e) Libertad de pensamiento y opiniones. Las autoridades, las organizaciones políticas y la ciudadanía respetarán las diferentes opciones ideológicas y opiniones políticas

divergentes que surjan del debate democrático. f) Pluralismo político. Las autoridades, las organizaciones políticas y la ciudadanía respetarán las diferentes opciones ideológicas y opiniones políticas divergentes que surjan del debate democrático. g) Equidad de género. Las organizaciones políticas, incluidas aquellas que se declaren en oposición, compartirán el ejercicio de los derechos que le son propios entre hombres y mujeres, de manera paritaria, alternante y universal. h) Armonización con los convenios y tratados internacionales. Los derechos establecidos en este Estatuto se interpretarán de conformidad con los tratados y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención Americana de Derechos Humanos. Dicha interpretación se hará de la manera más amplia posible en función de garantizar el ejercicio de los derechos políticos. i) Control político. El ejercicio del control político permitirá a las organizaciones políticas verificar y controlar las acciones políticas y administrativas del Gobierno. j) Diversidad étnica. Las organizaciones y/o movimientos indígenas, afrodescendientes, raizales y palenqueras, gozarán del respeto a sus diferentes posiciones culturales, ideológicas, cosmovisión y opiniones políticas que surjan del debate democrático. ARTÍCULO 6o. DECLARACIÓN POLITICA. Dentro del mes siguiente al inicio del Gobierno, so pena de considerarse falta al régimen contenido en la Ley 1475 de 2011 y ser sancionadas de oficio por la Autoridad Electoral, las organizaciones políticas deberán optar por:

1. Declararse en Oposición.

2. Declararse en Independencia

3. Declararse Organización de gobierno.

Las organizaciones políticas que inscribieron al candidato electo como Presidente de la República, gobernador o alcalde se tendrán como de gobierno o en coalición de gobierno. En consecuencia, mientras dure su mandato no podrá acceder a los derechos que se les reconocen a las organizaciones políticas de oposición o independientes, en la presente ley. Parágrafo. Las organizaciones políticas podrán por una sola vez y ante la Autoridad Electoral modificar su declaración política durante el periodo de gobierno. Consejo Nacional Electoral Página 4 de 11 Concepto Rad. 1372-20 (…) ARTÍCULO 25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política. (…)”

4. CONSIDERACIONES La Secretaria Jurídica del Partido Conservador Colombiano, consulta a esta Corporación si quien ocupa una curul en el concejo de un municipio en virtud del artículo 25 del Estatuto de la Oposición, debe actuar en bancada con el partido que lo avaló, o si por el contrario, este concejal constituye una nueva bancada diferente a la de su partido. Para resolver el

interrogante, se explicará primeramente y de manera general el derecho fundamental de oposición política (4.1), para luego conceptuar sobre el derecho a ocupar una curul del candidato que obtiene la segunda votación a los cargos de presidente, vicepresidente, gobernador y alcalde (4.2.). Lo anterior permitirá concluir si la persona que obtuvo una curul en una corporación de elección popular por mandato del artículo 25 del Estatuto de la Oposición debe actuar en bancada o no con el partido político que le avaló. 4.1. Sobre el derecho fundamental de oposición política La oposición política es un derecho fundamental y autónomo de raigambre constitucional. Tiene su génesis en la constatación de las diferencias entre todos quienes conforman la especie humana; especialmente las de pensamiento y criterio social, político y económico. En ese entendido, no es posible mantener la unidad de pensamiento en un grupo poblacional considerable como, por ejemplo, el que conforma un Estado. Sin embargo, no todos los regímenes políticos aceptan la existencia de oposición, o pensamientos políticos contrarios a quienes ostentan el poder. Así, en los regímenes menos desarrollados como los autoritarios, la oposición está proscrita, al punto que muchas veces es eliminada por medio de la fuerza, o de reformas jurídicas cuestionables a la luz de los postulados de la democracia y los derechos Consejo Nacional Electoral Página 5 de 11 Concepto Rad. 1372-20 humanos. De ahí, que la oposición, entendida como un derecho, se materializa únicamente en aquellos regímenes constitucionales y democráticos con cierto nivel de desarrollo. Con razón

Robert Dahl1 decía que “el derecho de oposición organizada a apelar al apoyo electoral contra el gobierno y en el congreso”2, es uno de los presupuestos fundamentales para la existencia de la democracia. A su turno, un régimen que consagra y da vigencia al derecho de oposición se caracteriza por tener una institucionalidad fuerte. Lo anterior, por cuanto quienes participan en el certamen democrático como forma de acceder al poder, saben que, si pierden, pueden hacer oposición y generar en un futuro la alternancia de poder, es decir acceder al mismo. En Colombia, el derecho fundamental de oposición tiene dos facetas plenamente diferenciables; por un lado, es un desarrollo del derecho que tienen todos los ciudadanos de participar en el control del poder político (art. 40 C. Pol.) y de otro lado, es una garantía que tienen las organizaciones políticas (partidos y movimientos con personería jurídica) opositoras o independientes del gobierno, para el sano ejercicio de la democracia constitucional (art. 112

C. Pol.). En palabas de la Corte Constitucional: “el derecho fundamental a la oposición política es no solo (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas; sino también (ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político” 3

La segunda faceta del derecho de oposición fue desarrollada primeramente por la Ley 130 de 1994 que consagró, a favor de los partidos políticos de oposición, los derechos de (i) acceso a la información y documentación oficiales (art. 33), (ii) acceso a los medios de comunicación

del estado (art. 34), (iii) réplica (art. 35) y (iv) participación en los organismos electorales (art. 36). Posteriormente, la Ley 1909 de 2018 adoptó el Estatuto de la Oposición, y derogó los artículos 32 a 35 de la Ley 130 de 1994. De acuerdo con el artículo 4º del citado Estatuto, la oposición 1 Robert Alan Dahl (17 de diciembre de 1915 - 5 de febrero de 2014)1 fue un reconocido profesor de ciencia política en la Universidad de Yale, y uno de los más destacados politólogos estadounidenses contemporáneos. Uno de sus aportes más importantes fue la conceptualización de la “oposición política” en su acepción moderna. 2 Dahl, R. citado en Londoño O., Juan Fernando, “Oposición política en Colombia”, Registraduría Nacional del Estado Civil. Bogotá D.C. diciembre de 2016. 3 Estas dos facetas fueron distinguidas por la Corte Constitucional en sentencia C-18 de 2018 M. P. Alejandro Linares Cantillo. Consejo Nacional Electoral Página 6 de 11 Concepto Rad. 1372-20 política pretende criticar, fiscalizar y controlar la gestión que esté llevando a cabo el gobierno de turno, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las normas por parte de este y generar propuestas políticas de carácter alternativo con las cuales los ciudadanos se sientan identificados y puedan votar por ellas. Así las cosas, para el adecuado desarrollo de la oposición, la Ley 1909 de 2018 (en desarrollo de los artículos 112 y ss. C. Pol.), consagró

ciertas garantías-derechos tales y como (i) la financiación estatal adicional para el ejercicio de la oposición; (ii) el acceso a los medios de comunicación social del Estado o que hacen uso del espectro electromagnético; (iii) acceso a la información y a la documentación oficial; (iv) el derecho de réplica; (vi) la participación en mesas directivas de plenaria de las corporaciones públicas de elección popular; y (v) la acción de Protección de los derechos de oposición. (arts. 11 y 28 L. 1909 de 2018). 4.2. El derecho a ocupar una curul de quien obtiene la segunda votación a los cargos de presidente, vicepresidente, gobernador y alcalde El artículo 112 de la Constitución Política, que contiene las bases del Estatuto de la Oposición, consagra en su inciso cuarto que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y municipal tendrá derecho a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente. Esta prerrogativa también se denomina como el “derecho a curul vía estatuto de la oposición”. La finalidad de permitir la participación de los candidatos con segunda mejor votación en la respectiva corporación de elección popular, es la de “ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que

corresponda. Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores”4. Para el caso de las elecciones de gobernadores y alcaldes, este derecho fue reglamentado a través del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 que reza: 4 Colombia. Congreso de la República. Gaceta 736 de 2015. Consejo Nacional Electoral Página 7 de 11 Concepto Rad. 1372-20 “ARTÍCULO 25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política. (Negrita y subrayas añadidas) De lo consignado en este artículo se desprende que (ii) el derecho que tiene el segundo candidato mejor votado a los cargos precitados es de carácter personal y (iii) que dichos candidatos, con la organización política a la que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7 ejusdem y harán parte de la misma organización política.

4.2.1. El carácter personal del derecho a curul vía estatuto de la oposición La connotación de –personaldel derecho a ocupar una curul en la respectiva corporación de elección popular, significa que únicamente puede ser ocupado por la persona con la segunda mayor votación al cargo uninominal de que se trate, lo que implica que, a falta de esta, la organización política que lo avaló no puede sustituirle, con otra persona, ni tampoco podría ocupar el cargo la persona con la tercera mejor votación. Respecto de esta cualidad personal, del derecho a curul opositora, se pronunció el Consejo de Estado así: El «derecho personal» de linaje constitucional que consagra el artículo 112, acompasado con el «derecho fundamental autónomo» de la oposición, analizado en acápite anterior, tiene varias características que resultan pertinentes rotular en esta sentencia de tutela para efectos de la ponderación que más adelante se realizará. Veamos (se reitera): 1) Es singular, porque es único e incomparable con cualquier otro derecho político. 2) Es personal, lo cual significa que es intransferible, que puede ser aceptado o no, sin que ello tenga consecuencias, por ejemplo, supuesta pérdida de investidura. 3) Es autónomo porque no depende de ninguna otra circunstancia diferente a la de haber obtenido la segunda votación en las elecciones presidenciales. 4) Es novedoso porque es de reciente data y por tanto no existen antecedentes constitucionales, pocos desarrollos jurisprudenciales o doctrinales.5) Es un derecho integral o pleno, lo cual significa que no requiere de normas constitucionales o legales

que lo apoyen o lo limiten, con el pretexto de llenar vacíos. 6) No es permeable a otras regulaciones constitucionales o legales de carácter restrictivo. 7) Tiene un titular claramente identificado. 8) Su objeto de protección es delimitado (…)”5. Igualmente, esta Colegiatura ya ha tenido oportunidad de disertar respecto de las derivaciones del derecho personal del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Así, mediante concepto número 0392 de 2020 (C.P. Doris Ruth Méndez Cubillos) se precisó que este derecho personal “es 5 Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Sentencia del 10 de marzo de 2020 2019-03079-01 C.P. William Hernández Gómez. Consejo Nacional Electoral Página 8 de 11 Concepto Rad. 1372-20 adquirido por quien representa una fuerza política, que obtuvo un apoyo significativo y en efecto merece constituirse como vocero de una facción opuesta a la del gobierno legítimamente instituido, prerrogativa que surge como consecuencia del voto indirecto”. Teniendo en cuenta lo dicho, precisa esta Corporación que el concepto de “derecho personal” contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 es sui generis y NO puede equipararse de ninguna manera a la definición que sobre el particular asigna el ordenamiento civil. Así, los derechos personales, en materia civil, son aquellos que pueden reclamarse de determinadas personas por un hecho suyo, como el contrato, o por ministerio de la ley (art. 666 C.C.). Estos derechos también son denominados de crédito, pues tienen un contenido patrimonial y son pasibles de tradición por medio de cesión, venta, etc. Entonces, el derecho personal a curul

vía Estatuto de la Oposición, no tiene contenido patrimonial y no puede ser cedido o traspasado a otra persona; más aún, la vacancia que derive en la falta de quien deba ocupar la curul tampoco puede ser llenada con la siguiente votación al cargo uninominal de que se trate, como ha tenido oportunidad de expresarlo esta entidad. De esa manera, el concepto de derecho personal en los ámbitos civil y electoral no son equivalentes ni sinónimos. Ahora bien, el derecho personal en su acepción electoral, tampoco puede igualarse al concepto del derecho personalísimo, pues si bien ninguno de los dos puede ser trasmitido de modo alguno a otra persona, aquel puede renunciarse y los derechos personalísimos no, como es el caso del derecho a pedir alimentos. En ese entendido, el derecho personal electoral de que trata el artículo en mención, puede ser renunciado por quien lo obtiene (art. 15 C.C.), sin perjuicio de que su vacancia no pueda ser suplida por el siguiente en votos de los aspirantes al cargo uninominal de que se trate. En consecuencia, el derecho personal de que trata el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 es el que ostenta una única persona por ministerio de la ley, es renunciable, pero intrasmisible, y con él se busca ejercer una crítica, fiscalización y proposición al gobierno legítimamente constituido. 4.2.2. El vínculo del corporado opositor con su organización política El artículo 25 del Estatuto de la Oposición - E.O. establece que quienes obtienen la curul opositora, “con la organización política a la que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones

previstas en el artículo 7 de la citada ley y harán parte de la misma organización política”. Para la Corte Constitucional, la precitada expresión significa que “en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer Consejo Nacional Electoral Página 9 de 11 Concepto Rad. 1372-20 el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”6. Así las cosas, la previsión contenida en el artículo 25 del E.O. implica que el “corporado vía Estatuto de Oposición” tiene la opción de actuar en oposición, independencia o de gobierno, en la corporación pública de elección popular en la que se haya posesionado, pero siempre de acuerdo y en consenso con la organización política que le avaló. En ese entendido, la norma es clara al decir que el miembro de la Corporación pública de elección popular hará parte de la misma organización política que lo avaló, con lo que se le prohíbe: (i) incurrir en doble militancia o trasfuguismo político, (ii) violar los estatutos de su partido o (iii) actuar con desconocimiento de la respectiva bancada. En idéntico sentido, esta Corporación precisó en concepto reciente que en el caso en el que un ciudadano obtenga una “curul vía estatuto de la oposición”, este debe seguir las actuaciones del partido al que pertenece, independientemente de si en su votación influyó una alianza – coalición entre organizaciones políticas:

“En el evento de obtener la segunda votación y sea aceptada la curul en la respectiva Corporación Pública que otorga la Ley 1909 de 2018 en su artículo 25, el candidato avalado, siempre va a pertenecer a la agrupación política en la cual viene militando antes de la contienda electoral, como quiera que, la coalición no es una excepción a la doble militancia y el corporado debe seguir las decisiones, ideas y programas del partido al cual pertenece, independientemente de la posición política que adopten los demás partidos que incluso, pueden ser rivales políticos para la corporación pública correspondiente.” (Negrita y Subrayas añadidas) (Consejo Nacional Electoral. Concepto 0392 de 2020 C.P. Doris Ruth Méndez Cubillos) 4.3. Conclusión De lo expuesto se concluye que el derecho a ocupar una curul, contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 es personal, pero no personalísimo ni personalista. El carácter personal implica que es un derecho que tiene un sujeto activo calificado: le asiste únicamente a quien obtiene la segunda votación a los cargos de presidente, vicepresidente de la República, gobernador o alcalde, y su falta, no puede ser reemplazada ni con la tercera votación a los cargos antedichos, ni con la postulación que haga la organización política de quien ostentaba el derecho. Ahora bien, el hecho de que no sea personalísimo, significa que no es un derecho que sea irrenunciable y que deba acompañar necesariamente a titular; en otras palabras, el derecho a ocupar una curul opositora es renunciable (art. 15 C.C.). Finalmente, la cualidad de 6 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C018 del 4 de abril de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo

Consejo Nacional Electoral Página 10 de 11 Concepto Rad. 1372-20 “no personalista” del mentado derecho hace referencia a que su ejercicio no puede desvincularse de la plataforma ideológica que le sirvió de origen, ni tornarse en una actuación caudillista. Así las cosas, quien ocupe la “curul opositora” seguirá haciendo parte del partido avalante, y por ende no puede incurrir en doble militancia, desconocer el régimen de bancadas ni mucho menos los estatutos de la misma colectividad. Su actuación será armónica con su organización política, y dependiendo de la declaración política que esta emita, podrá fungir como corporado de gobierno, independiente u opositor. Por último, se advierte que el presente concepto únicamente interpreta las normas electorales vigentes y no pretende aplicarlas a ningún caso concreto. Dada en Bogotá D.C., a los diez (10) días del mes de junio de dos mil veinte (2020)

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente

CÉSAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

Magistrado Ponente Consejo Nacional Electoral Página 11 de 11 Concepto Rad. 1372-20

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Magistrado

PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA

Magistrado

JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA

Magistrado

DORIS RUTH MÉNDEZ CUBILLOS

Magistrada LUIS GUILLERMO PÉREZ CASAS Magistrado Aprobado en Sesión Virtual de Sala Plena del 10 de junio de 2020

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Secretario

Radicado No. 2020000001372-00

Proyectó: Juan Mora

Revisó: Alix Gómez