CNE - Concepto 2020 - 4936

RADICADO 4936 - 20 (16 de septiembre de 2020)

CONSULTA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN

(LEY 1909 DE 2018)

PETICIONARIO FREDI JESÚS GÓNGORA MENDOZA

MAGISTRADO PONENTE V IRGILIO ALMANZA OCAMPO

1. LA CONSULTA Con ocasión de la solicitud allegada el 24 de junio de 2020 y radicada con el número 4936-20, presentada por el señor FREDI JESÚS GÓNGORA MENDOZA, recibida por el Consejo Nacional Electoral y que fuera asignada mediante reparto al Magistrado Virgilio Almanza Ocampo, corresponde a esta Sala Plena absolver las dudas planteadas por el consultante acerca de la aplicación del Estatuto de la Oposición.

El peticionario requiere se le resuelvan las siguientes inquietudes: (…)

1. Un concejal de un Municipio de sexta categoría, que haciendo uso del estatuto de la oposición ley 1909 de 2018 art 25, obtiene una curul en el concejo por quedar detrás del candidato ganador a la Alcaldía, puede declararse como partido de gobierno o está obligado a declararse en oposición?

2. Con la declaratoria como partido de gobierno por parte de este concejal que obtuvo segunda votación en el Municipio, podría estar violando la finalidad de la norma (estatuto de la oposición) en cuanto a un posible conflicto de interés, Inhabilidad o Incompatibilidad? 3. ¿Lo establecido en los artículos citados anteriormente (art. 25 y 7 de la ley 1909 de 2018),

que el concejal que haciendo uso del estatuto de la oposición obtiene una curul en el concejo por quedar detrás del candidato ganador y se declara de como partido de gobierno podría conllevar a que ese concejal pueda perder la curul por una posible incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de interés? 4. ¿Ante que autoridad-judicial se podrá presentar la demanda?

2. COMPETENCIA El Consejo Nacional Electoral como máxima autoridad de la Organización Electoral, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales y en virtud de las facultades otorgadas por el Página 2 de 10

Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20 artículo 39 de la Ley 130 de 1994, le corresponde a la mencionada Corporación Colegiada, proferir conceptos interpretando las disposiciones relacionadas con lo de su competencia. (…) “ARTÍCULO 39. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente”. (…) “c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas; y” (…) Se colige entonces, que esta Corporación tiene competencia para esclarecer mediante concepto, las particularidades solicitadas sobre la aplicación del estatuto de la oposición (Ley 1909 de 2018).

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

3.1. NORMAS APLICABLES

3.1.1. Constitución Política (…) “ARTICULO 112. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a

este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176. Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. Página 3 de 10 Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20 En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de

curules prevista en el artículo 263” (…) 3.1.2. Ley 1909 de 2018 (…) “ARTÍCULO 2. Definiciones. Para efectos de la presente ley, entiéndase por organizaciones políticas a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica. Por Gobierno entiéndase, según corresponda, al nacional encabezado por el Presidente de la República, y a las administraciones departamentales, distritales y municipales, encabezadas por el respectivo gobernador, alcalde distrital o municipal”. (…) “Artículo 6°. Declaración política. Dentro del mes siguiente al inicio del Gobierno, so pena de considerarse falta al régimen contenido en la Ley 1475 de 2011 y ser sancionadas de oficio por la Autoridad Electoral, las organizaciones políticas deberán optar por:

1. Declararse en oposición.

2. Declararse independiente.

3. Declararse organización de gobierno.

Las organizaciones políticas que inscribieron al candidato electo como Presidente de la República, gobernador o alcalde se tendrán como de gobierno o en coalición de gobierno. En consecuencia, mientras dure su mandato no podrán acceder a los derechos que se le reconocen a las organizaciones políticas de oposición o independientes, en la presente ley. Parágrafo. Las organizaciones políticas podrán por una sola vez y ante la Autoridad Electoral modificar su declaración política durante el periodo de gobierno. Artículo 7°. Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de gobierno de que trata el artículo 2° de esta ley.

“Artículo 8°. En el caso de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, la declaración política o su modificación se adoptará, en cada nivel territorial, de conformidad con lo establecido en sus estatutos. Parágrafo transitorio. Las organizaciones políticas deberán modificar sus estatutos y definir el mecanismo o autoridades competentes para realizar la declaración política antes del veinte (20) de julio de 2018. Artículo 9°. La declaración política o su modificación, deberá registrarse ante la correspondiente Autoridad Electoral, o en su defecto ante la Registraduría Distrital o Municipal según corresponda, quienes deberán remitirla de manera oportuna a aquella, para su respectiva inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos. A partir de la inscripción se harán exigibles los derechos previstos en esta ley. La Autoridad Electoral publicará y actualizará en su página web las respectivas declaraciones o modificaciones”. (…) “ARTÍCULO 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la Página 4 de 10 Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20 organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en

el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”. (…) 3.1.3 Ley 974 de 2005 (…) “ARTÍCULO 1o. BANCADAS. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada. ARTÍCULO 2o. ACTUACIÓN EN BANCADAS. Los miembros de cada bancada

actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia”. (…)

4. CONSIDERACIONES De las dudas planteadas se puede observar que son asuntos particulares y puntuales, y si bien al Consejo Nacional Electoral le fue concedida la facultad consultiva, no le es dable realizar dicha función en cuestiones o situaciones específicas, individuales o concretas que sean o puedan llegar a ser materia de conocimiento posterior a través de investigación o actuación administrativa especial, bajo esté entendido, la petición se resuelve en términos generales de ilustración al tema que le interesa al solicitante.

Del escrito se puede determinar que el planteamiento principal está basado en establecer si un candidato que obtuvo una curul en un concejo municipal por alcanzar la segunda mayor votación, de conformidad al estatuto de la oposición puede por sí mismo, hacer la declaratoria política correspondiente a su partido u organización política señalando que actuará como de Página 5 de 10 Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20 gobierno; por otro lado, de estar prohibida dicha manifestación por considerarse obligatorio ser una organización de oposición, se indaga cuáles serían las consecuencias jurídicas para el cabildante y ante quién pueden presentarse las acciones respectivas. Al respecto, el artículo 25 de 1909 de 2018, estableció: (…) “ARTÍCULO 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de

las entidades territoriales. los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población” (…).

La norma transcrita estableció el derecho personal de los candidatos que obtengan la segunda votación más alta en las contiendas electorales a Gobernador y Alcalde municipal o distrital, con la posibilidad que estos puedan acceder a las Asambleas Departamentales o Concejos de los Municipios o Distritos. Así mismo, está ley señala, entre otras cosas, el término, la competencia, registro y publicidad en cuanto a la declaratoria política de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de la siguiente manera: (…) “Artículo 6°. Declaración política. Dentro del mes siguiente al inicio del Gobierno, so pena de considerarse falta al régimen contenido en la Ley 1475 de 2011 y ser sancionadas de oficio por la Autoridad Electoral, las organizaciones políticas deberán optar por: 1 Declararse en oposición. 2 Declararse independiente. 3 Declararse organización de gobierno. Página 6 de 10 Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20 Las organizaciones políticas que inscribieron al candidato electo como Presidente de la República, gobernador o alcalde se tendrán como de gobierno o en coalición de gobierno. En consecuencia, mientras dure su mandato no podrán acceder a los derechos que se le reconocen a las organizaciones políticas de oposición o independientes, en la presente ley. Parágrafo. Las organizaciones políticas podrán por una sola vez y ante la Autoridad Electoral modificar su declaración política durante el periodo de gobierno. Artículo 7°. Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos

políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de gobierno de que trata el artículo 2° de esta ley. “Artículo 8°. En el caso de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, la declaración política o su modificación se adoptará, en cada nivel territorial, de conformidad con lo establecido en sus estatutos. Parágrafo transitorio. Las organizaciones políticas deberán modificar sus estatutos y definir el mecanismo o autoridades competentes para realizar la declaración política antes del veinte (20) de julio de 2018. Artículo 9°. La declaración política o su modificación, deberá registrarse ante la correspondiente Autoridad Electoral, o en su defecto ante la Registraduría Distrital o Municipal según corresponda, quienes deberán remitirla de manera oportuna a aquella, para su respectiva inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos. A partir de la inscripción se harán exigibles los derechos previstos en esta ley. La Autoridad Electoral publicará y actualizará en su página web las respectivas declaraciones o modificaciones”. (…) Resulta diáfano concluir que la manifestación y registro de la declaratoria política es un imperativo para las organizaciones políticas con personería jurídica. De otro lado, el estudio de constitucionalidad del Estatuto de la Oposición en uno de sus apartes nos enseña que la mencionada declaratoria permite la participación inclusiva y democrática dentro de un contexto pluralista de las organizaciones políticas, tal y como lo señaló la honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-018/18, M.P. Alejandro Linares Cantillo: (…) “En conjunto, las ventajas que genera la imposición del deber de declaración de

oposición, independencia o gobierno fortalece y ahonda la democracia, realizando valores constitucionales esenciales para un sistema pluralista, participativo y democrático propio como el que defiende la Constitución de 1991 (ver supra, sección II.D). Adicionalmente, la norma analizada permite determinar con precisión, los sujetos sobre los que recaen los derechos del Estatuto de la Oposición, otorgando certeza, garantizando el principio democrático y permitiendo el ejercicio de la participación política de forma organizada y transparente” (…). La norma en comentó no solo precisa realizar la declaración política, sino que también otorga derechos a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, proporcionándoles la facultad de su inscripción en el registro único de partidos y movimientos políticos. Como se aprecia, los derechos aludidos en el Estatuto de Oposición no recaen en los militantes y/o corporados electos en los niveles nacional, departamental y municipal que en su Página 7 de 10 Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20 momento fueron avalados por parte de las organizaciones políticas hoy declaradas en independencia u oposición, sino que la prerrogativa fundamental se sitúa exclusivamente en cabeza de la agrupación que determinó enmarcarse en neutralidad o disidencia frente al gobierno de turno. Es así, que las prerrogativas tales como financiación adicional para las organizaciones políticas; el acceso a los medios de comunicación social del Estado y a los que hacen uso del espectro electromagnético; acudir a los medios de comunicación en la instalación del

Congreso de la República; concurrir a los medios de comunicación en alocuciones presidenciales; consultar la información y a la documentación oficial; ejercer el derecho de réplica; integrar las mesas directivas de plenarias de corporaciones públicas de elección popular; participar en la agenda de las corporaciones públicas; tener designación en la Comisión de Relaciones Exteriores; usar las herramientas de comunicación de las corporaciones públicas, entre otros privilegios, son de resorte partidista y no individual. A su vez, los candidatos avalados por estas, contaran con el derecho personal de ocupar curules en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes a los candidatos que hubieran alcanzado el segundo lugar en las votaciones para Presidente y Vicepresidente; y curules en las corporaciones públicas de elección popular a los candidatos que hubieran conquistado el segundo lugar en las elecciones a Gobernador, Alcalde Distrital o Alcalde Municipal, sin embargo, una vez detenten el respectivo escaño el despliegue de las actuaciones dentro de las dumas deliberativas se efectuará de manera articulada bajo los lineamientos de la correspondiente bancada, sea de gobierno, opositora o independiente. Así las cosas, el Estatuto de la Oposición tiene por objeto reconocer y proteger el derecho de las organizaciones políticas a adoptar una postura crítica frente al Gobierno, de ahí que el procedimiento para realizar la declaratoria de oposición, los derechos que se le reconocen a las organizaciones en oposición y herramientas de protección a la oposición política comporten una decisión partidista y no particular, en la cual el acceso a los precitados estipendios se generan a partir de la declaración política. Siguiendo consecuentemente la normatividad que nos muestra la libertad de la declaratoria

política, nos remitimos a los artículos 1 y 2 de la Ley 974 de 2005 que regula lo concerniente a las bancadas en las Corporaciones Públicas, así: (…) “ARTÍCULO 1o. BANCADAS. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada. Página 8 de 10 Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20 ARTÍCULO 2o. ACTUACIÓN EN BANCADAS. Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia”. (…) De la anterior línea argumentativa, se puede colegir que, al acceder a una corporación pública, así sea de conformidad al artículo 25 del estatuto de la oposición política, son los representantes legales o la autoridad designada por los estatutos de las organizaciones políticas con personería jurídica, quienes se encuentran legitimados para efectuar el registro de la declaración política respectiva, la cual cobijará a todos los miembros de la colectividad que tengan representación en la Corporación Pública del nivel de gobierno a que correspondan, luego entonces, la declaración política y los derechos que surgen de la misma no son de carácter personal, sino que corresponden a la organización política, y por tal razón la posición registrada ante el Consejo Nacional Electoral afecta a todos los corporados que

componen la bancada del partido. Bajo las apreciaciones evocadas, no se presentaría conflicto de interés, inhabilidad o incompatibilidad para aquel miembro de la Corporación Pública que accedió al escaño en una corporación pública de elección popular en virtud del derecho otorgado por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 cuando el partido político avalante se ha declarado de gobierno, pues tal declaración la hace la organización política de la cual es militante el elegido, en virtud de lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018, exigencia que impera para todas las colectividades con personería jurídica. En efecto, es claro que como quiera que el titular del derecho a la oposición política se ubica en las agrupaciones políticas que determinaron situarse en oposición o independencia al gobierno, en el evento que un partido político acceda a representatividad en una corporación pública y a su vez esa misma colectividad logre un escaño adicional en virtud del derecho personal de que habla los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018, ese cabildante integrará la correspondiente bancada y su actuaciones se ajustarán a lo previsto en la Ley 974 de 2005. Es de precisar que el régimen de bancadas no solo tiene aplicación cuando se obtiene la curul establecida en los artículos 24 y 25 de la Ley de Oposición, sino también quien obtenga un escaño en la Corporación Pública representará la declaración política que haga su partido y deberá actuar en conjunto con su bancada. No obstante, si algún ciudadano observa o advierte que respecto de algún miembro de

Corporación Pública se presenta causal de inhabilidad, incompatibilidad o violación al régimen de conflicto de intereses, puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se adelante el proceso de pérdida de investidura en los términos señalados en la Página 9 de 10 Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20 Ley 1881 de 2018; adicionalmente, si lo que se avizora es la existencia de causales de nulidad electoral al tenor del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano podrá presentar ante dicha jurisdicción acción de control de nulidad electoral dentro de los 30 días siguientes al de la declaratoria de la elección respectiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El presente concepto se rinde a solicitud de interesado el 16 del mes de septiembre de dos mil veinte (2020).

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

JORGE ENRIQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Magistrado Ponente

CESAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

Magistrado DORIS RUTH MENDEZ CUBILLOS Magistrada Página 10 de 10 Consulta sobre la aplicación del Estatuto de la Oposición (Ley 1909 de 2018). Radicado 4936-20

PEDRO FELIPE GUTIERREZ SIERRA

Magistrado

JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA

Magistrado

LUIS GUILLERMO PEREZ CASAS

Magistrado Aprobado en Sala Plena del 16 de septiembre de 2020 VIRGILIO ALMANZA OCAMPO, Magistrado Ponente

Proyectó: Juan Carlos Bocarejo Jiménez

Revisó: Cesar Sanabria Barreto

Aprobó: Miguel Sastoque Martínez Radicado de Sala: 7037