CNE - Concepto 2020 - 9938

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

CONSULTA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY

1909 DE 2018 EN ELECCIONES ATÍPICAS.

(11 DE NOVIEMBRE DE 2020)

RADICADO NÚMERO 9938 DE 2020

DERECHO PERSONAL A OCUPAR UNA CURUL (ART. 25 L. 1909 DE 2018) EN ELECCIONES ATÍPICAS - “Ahora bien, en el supuesto planteado por la peticionaria, se realizarán unas elecciones atípicas para la elección de gobernador, sin embargo, no se realizarán elecciones atípicas en la respectiva asamblea departamental. Esto supone un obstáculo de cara a una nueva aplicación del artículo 25 del Estatuto de la Oposición en el marco de los comicios atípicos, por cuanto las curules de la respectiva asamblea departamental se encuentran ya provistas, de conformidad con las normas jurídicas vigentes y la voluntad electoral. De ahí, que los actos de elección de los diputados del dicho departamento se encuentren en firme y tengan vigencia por todo el periodo constitucional establecido, al cabo del cual deberán proveerse nuevamente los cargos, previa realización de elecciones. Por lo dicho, una elección atípica de gobernador, no tiene la entidad de anular las credenciales electorales expedidas a los diputados del mismo departamento, pues no existe ninguna razón fáctica o jurídica que pueda sustentar tal conclusión. Así las cosas, si los cargos de elección popular en la duma departamental están ocupados por quienes el electorado definió libre y autónomamente, no puede aplicarse nuevamente el artículo 25 del Estatuto de la Oposición con ocasión de una

elección atípica, pues la curul de que trata este artículo no es adicional a las constitucional y legalmente establecidas, por lo que se deduce que no existe curul para asignar”.

PETICIONARIA: CLAUDIA MARGARITA ZULETA MURGAS

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

1. LA CONSULTA Mediante oficio de radicado en la Corporación bajo el No. 9938 -20 y asignado al Despacho ponente el 06 de octubre de 2020 mediante reparto de negocios, el Ministerio del Interior trasladó por competencia una consulta realizada por la ciudadana CLAUDIA MARGARITA ZULETA MURGAS, referente a la aplicación del artículo 25 del Estatuto de la Oposición en elecciones atípicas. La consulta se hizo en los siguientes términos: “En caso de no aspirar a unas eventuales elecciones atípicas en el departamento del Cesar que se presentarían como consecuencia de la condena impuesta por la Corte Suprema de Justicia contra el Gobernador elegido para el periodo 20202023, ¿se aplicaría lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 1909 del 9 de Julio

(sic) del 2018 o se mantendría mi condición sin importar quien obtenga la segunda votación en dichas elecciones atípicas?”. Radicado No. 9938-2020 Página 2 de 9

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2. COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 265 de la Constitución Política, el Consejo Nacional Electoral,

en calidad de máxima autoridad de la Organización Electoral, le compete ejercer la suprema inspección vigilancia y control sobre esta (núm. 1), así como velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos, publicidad, encuestas, derechos de oposición y minorías y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías (núm. 6). A su turno, el literal c) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994 dispuso que es una atribución del Consejo Nacional Electoral emitir conceptos para interpretar las normas de contenido electoral. De lo anterior, se colige que esta Corporación tiene competencia para emitir concepto, respecto de la consulta relacionada con la interpretación y hermenéutica de la Ley 1909 de 2018 dentro del expediente con radicado número 9938-20.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

3.1. DERECHO DE OPOSICIÓN POLÍTICA 3.1.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA “ARTICULO 112. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación.

Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. (…) 3.1.2.LEY 1909 DE 2018 “Por medio de la cual se adoptan el estatuto de la oposición política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes” “ARTÍCULO 3o. DERECHO FUNDAMENTAL A LA OPOSICIÓN POLÍTICA. De conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política, la oposición es Radicado No. 9938-2020 Página 3 de 9 CONSULTA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 1909 DE 2018 EN ELECCIONES ATÍPICAS. un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas. ARTÍCULO 4o. FINALIDADES. La oposición política permite proponer alternativas políticas, disentir, criticar, fiscalizar y ejercer libremente el control político a la gestión de Gobierno, mediante los instrumentos señalados en el presente Estatuto, sin perjuicio de los derechos consagrados en otras leyes. (…) ARTÍCULO 6o. DECLARACIÓN POLITICA. Dentro del mes siguiente al inicio del Gobierno, so pena de considerarse falta al régimen contenido en la Ley 1475 de 2011 y ser sancionadas de oficio por la Autoridad Electoral, las organizaciones políticas deberán optar por:

1. Declararse en Oposición.

2. Declararse en Independencia

3. Declararse Organización de gobierno.

Las organizaciones políticas que inscribieron al candidato electo como Presidente de la República, gobernador o alcalde se tendrán como de gobierno o en coalición de gobierno. En consecuencia, mientras dure su mandato no podrá acceder a los derechos que se les reconocen a las organizaciones políticas de oposición o independientes, en la presente ley. Parágrafo. Las organizaciones políticas podrán por una sola vez y ante la Autoridad Electoral modificar su declaración política durante el periodo de gobierno. (…) ARTÍCULO 25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales,

la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y ! aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por, población”. Radicado No. 9938-2020 Página 4 de 9

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4. CONSIDERACIONES Para absolver el interrogante planteado, la Sala hará referencia primeramente al concepto de elecciones atípicas (i), para luego explicar el derecho a curul opositora de que trata el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 (ii). Lo anterior permitirá concluir, cómo se aplica el artículo 25 del Estatuto de la Oposición en elecciones atípicas (iii).

(i) Las elecciones atípicas Uno de los criterios para clasificar una elección es según la causa y momento en el que esta se celebre. Si la elección se desarrolla, para la provisión de un cargo de elección popular, en razón a la finalización del periodo constitucional de dicho cargo, entonces la elección se denomina típica u ordinaria. Por el contrario, las elecciones atípicas son aquellas que no están contempladas en el calendario electoral ordinario, es decir,

aquellas cuya causa no obedece a la finalización del periodo constitucional del cargo a proveer. En ese sentido, las causas que pueden dar lugar a la celebración de una elección atípica son: a. La vacancia absoluta de un cargo, cuando esta se produce faltando dieciocho (18) meses o más para finalizar el periodo constitucional establecido y, b. Cuando gana el voto en blanco con la mayoría de votos válidos. En tratándose del primer caso, en cuanto a los gobernadores, el inciso tercero del artículo 303 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002, dispuso que “siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho meses (18) de la terminación del periodo, se elegirá gobernador para el tiempo que reste (…)”. Lo anterior supone que para que se celebren elecciones atípicas para gobernador de departamento, deben concurrir dos condiciones esenciales; a saber: (i) una falta absoluta del gobernador y (ii) que dicha falta se hubiere configurado faltando más de dieciocho (18) meses para la terminación del periodo constitucional establecido. (ii) El derecho a ocupar una curul de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 El artículo 112 de la Constitución Política, que contiene las bases constitucionales del Estatuto de la Oposición, consagra en su inciso cuarto que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y municipal tendrá derecho a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente. Esta

prerrogativa también se denomina como el “derecho a curul opositora”. Radicado No. 9938-2020 Página 5 de 9

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La finalidad de permitir la participación de los candidatos con segunda mejor votación en la respectiva corporación de elección popular, es la de “ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que corresponda. Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores”1. Para el caso de las elecciones de gobernadores y alcaldes, este derecho fue reglamentado a través del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 que reza: “ARTÍCULO 25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan,

podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política.” De lo consignado en este inciso se desprende que (i) el derecho que tiene el segundo candidato mejor votado a los cargos precitados es de carácter personal y (ii) que dichos candidatos, con la organización política a la que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7 ejusdem y harán parte de la misma organización política. Más adelante, el mismo artículo 25 precisó la forma como se materializa este derecho, así: “Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales (…)”. 1 Colombia. Congreso de la República. Gaceta 736 de 2015. Radicado No. 9938-2020 Página 6 de 9

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De lo expuesto en los incisos transcritos, se concluye que para materializar el derecho a ocupar una curul, por parte de quien obtiene la segunda votación a un cargo uninominal, se requiere seguir los siguientes pasos: (i) Se declare la elección en el respectivo cargo uninominal (Gobernador – Alcalde). (ii) Quien ocupó la segunda votación a los cargos antedichos debe manifestar si acepta una curul en la corporación de elección popular correspondiente (Asamblea departamental o Concejo Distrital o Municipal). (iii) La autoridad electoral competente expida las credenciales a gobernadores y alcaldes electos. (iv) La autoridad electoral competente expida las credenciales a los candidatos que obtuvieron la segunda votación a un cargo de elección uninominal y que hayan aceptado ser parte de la respectiva corporación de elección popular. (v) Finalmente, la autoridad competente distribuya las curules restantes en Asamblea departamental, o concejo distrital o municipal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 de la Constitución Política. Aunado a lo dicho, se advierte que el derecho a curul del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 no aumenta el número de curules en la respectiva corporación de elección popular (Asamblea – Concejo), sino que hace parte de la cantidad de curules previamente establecidas por la Constitución y sus normas reglamentarias. De ahí que, si una persona acepta el derecho personal de ocupar una curul de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, los cálculos de la distribución de las curules en la respectiva

corporación de elección popular deberán tener en cuenta que el número de curules a proveer ha disminuido en uno. (iii) Aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 en elecciones atípicas Conforme a lo expresado, para la aplicación del artículo 25 del Estatuto de la Oposición, es necesario seguir una serie de pasos lógicos que permitan repartir de manera adecuada las curules entre quienes fueron elegidos en la respectiva corporación de elección popular, y quien obtuvo la segunda votación en el correspondiente cargo uninominal de elección. Radicado No. 9938-2020 Página 7 de 9

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Este sistema de elección de la “curul opositora”, fue concebido en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 163 de 1994, que a la letra indica que las elecciones de Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales y Ediles o Miembros de Juntas Administradoras locales se realizan “el último domingo del mes de octubre”. Ahora bien, en el supuesto planteado por la peticionaria, se realizarán unas elecciones atípicas para la elección de gobernador, sin embargo, no se realizarán elecciones atípicas en la respectiva asamblea departamental. Esto supone un obstáculo de cara a una nueva aplicación del artículo 25 del Estatuto de la Oposición en el marco de los comicios atípicos, por cuanto las curules de la respectiva asamblea departamental se encuentran ya provistas, de conformidad con las normas jurídicas vigentes y la voluntad electoral. De

ahí que, los actos de elección de los diputados de dicho Departamento se encuentren en firme y tengan vigencia por todo el periodo constitucional establecido, al cabo del cual deberán proveerse nuevamente los cargos, previa realización de elecciones. Por lo dicho, una elección atípica de gobernador, no tiene la entidad de anular las credenciales electorales expedidas a los diputados del mismo departamento, pues no existe ninguna razón fáctica o jurídica que pueda sustentar tal conclusión. Así las cosas, si los cargos de elección popular en la duma departamental están ocupados por quienes el electorado definió libre y autónomamente, no puede aplicarse nuevamente el artículo 25 del Estatuto de la Oposición con ocasión de una elección atípica, pues la curul de que trata este artículo no es adicional a las constitucional y legalmente establecidas, por lo que se deduce que no existe curul para asignar. Como se expresó, el derecho personal a ocupar una “curul opositora”, contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 fue concebido en el escenario de elecciones ordinarias de autoridades locales; es decir en aquellas en las que concurren las de gobernador – diputados y alcaldes - concejales lo que posibilita la asignación de las curules por proveer. En reciente concepto con radicado número 9519-20 y ponencia de la Honorable Magistrada Doris Ruth Méndez Cubillos, la Sala Plena de esta Corporación manifestó en el mismo sentido que: “(…) el candidato que obtenga la segunda votación en elecciones atípicas locales no tendría derecho a la aplicación de la Ley 1909 de 2018 en su artículo 25, toda

vez que estas normas están bajo la órbita para su aplicación en ELECCIONES ORDINARIAS y no de las consideradas ELECCIONES ATÍPICAS, las cuales se dan y se realizan para subsanar lo que afecta a un cargo o afectan totalmente una corporación de elección popular. Radicado No. 9938-2020 Página 8 de 9

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ATÍPICAS.

Es preciso advertir, que el Concejo Municipal de Repelón (Atlántico) fue elegido y esta sesionando normalmente, sin que se hayan impugnado ni declarado la nulidad de los actos administrativos electorales que produjo la Comisión Escrutadora que practicó los escrutinios en el pasado periodo eleccionario del 27 de octubre de 2019, declarando la elección y composición de acuerdo a determinados rangos de población. Estos actos electorales de la autoridad electoral designada para el escrutinio municipal gozan de presunción de legalidad, sin desconocerles a quienes están ejerciendo su autoridad como corporación administrativa municipal los derechos electorales jurídicamente creados en su favor”. En consecuencia se puede concluir que, en el marco de unas elecciones atípicas a una gobernación, no podría aplicarse nuevamente el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Por el contrario, deberá mantenerse la conformación de la Asamblea Departamental, de conformidad con los actos electorales vigentes para el respectivo periodo constitucional. Dada en Bogotá D.C., a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil veinte (2020)

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNÁN PENAGOS GIRALDO

Presidente

JORGE ENRÍQUE ROZO RODRÍGUEZ

Vicepresidente

CÉSAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

Ponente VIRGILIO ALMANZA OCAMPO Magistrado Radicado No. 9938-2020 Página 9 de 9

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ATÍPICAS.

RENATO RAFAEL CONTRERAS ORTEGA

Magistrado

PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA

Magistrado

JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA

Magistrado

DORIS RUTH MÉNDEZ CUBILLOS

Magistrada LUIS GUILLERMO PÉREZ CASAS Magistrado Aprobado en Sala Plena virtual del 11 de noviembre de 2020

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Secretario

Radicado No. 2020000009938-00

Proyectó: Juan Mora

Revisó: Alix Gómez