CNE - Concepto 2022 - 002033

RADICADO: CNE-E-DG-2022-002033 (26 de abril de 2022)

CONSULTA SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LAS AUTORIDADES

INDÍGENAS EN RELACIÓN CON LAS FUNCIONES DE LAS AUTORIDADES

POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN EL

MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN DESARROLLO DE LOS

PROCESOS ELECTORALES

PETICIONARIO: BILIALDO TELLO TOSCANO

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ NELSON POLANÍA TAMAYO

1. LA CONSULTA 1.1. Mediante escrito remitido el día 18 de enero de 2022, a través del correo electrónico de la Asesoría de Inspección y Vigilancia del Consejo Nacional Electoral, el señor Bilialdo Tello Toscano, Gobernador (E) del departamento del Guainía, elevó consulta en los siguientes términos: “(…) en el proceso electoral de elección de consejos Juveniles el pasado 5 de diciembre de 2021, el cual tuvo inconvenientes, por efecto de proselitismo político, según lo manifestado en el informe del Ministerio Publico [sic] por parte de las autoridades tradicionales del resguardo indígena de paujil y limonar, [sic] y pudo ser controlado por parte de la fuerza pública.

Teniendo en cuenta esta circunstancia y en aras de prevenir la ocurrencia de hecho [sic] similares en los próximos comicios electorales de forma comedida solicitamos a ustedes que se emita concepto hasta donde llega la intervención de estas autoridades tradiciones [sic] en los procesos electorales venideros, y/o la forma en que deben

coordinar las autoridades político administrativas de esta entidad territorial sus acción [sic] en procura de la transparencia y el buen desarrollo de las elecciones futuras, con las autoridades tradicionales para evitar este tipo de inconvenientes. (…)”

2. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS 2.1. A través de oficio CNE-I-2022-000339-DVOE-700 del 19 de enero de 2022, el Asesor de Inspección y Vigilancia del Consejo Nacional Electoral, remitió a la Subsecretaría de la Corporación el asunto referido en el numeral 1.1 de este acto administrativo, identificado con el radicado número CNE-E-DG-002033 para que fuera sometido a reparto. 2.2. Por reparto efectuado el día 28 de enero de 2022, correspondió el conocimiento y sustanciación de la actuación allegada bajo el radicado número CNE-E-DG-002033 al

despacho del Magistrado JOSÉ NELSON POLANÍA TAMAYO.

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3. COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL El artículo 265 en de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, establece: “ARTICULO 265. Modificado por el art. 12, Acto Legislativo 01 de 2009. El Consejo

Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. (…)” A su vez, el literal c), del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, señala otras funciones al Consejo Nacional Electoral, adicionales a las que le confiere la Constitución y el Código Electoral,

veamos: “Artículo 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el código electoral y la legislación vigente: (…) c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas”. Por su parte, el artículo 121 Superior establece: “Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

4. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y REGLAMENTARIOS Constituyen normas aplicables a la petición formulada, las siguientes: 4.1. Constitución Política “ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de

República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” “ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

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CONSULTA SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS EN RELACIÓN CON LAS FUNCIONES DE LAS AUTORIDADES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN DESARROLLO DE LOS PROCESOS ELECTORALES Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” “ARTICULO 7o. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,

libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (…).” “ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3. (…)” “ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” 4.2. Ley 21 de 19911

“Artículo 3º.

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación.

Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.

2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio (…)”

“Artículo 6º

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan

participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (…) “Artículo 8º 1 Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989

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1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecer procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos

del país y asumir las obligaciones correspondientes.

5. CONSIDERACIONES Colombia es un estado multicultural y pluriétnico, con una Carta Constitucional amplia y garantista, a través de la cual se afianzó el reconocimiento oficial a los pueblos indígenas, su carácter, diversidad, autonomía, participación, jurisdicción, autodeterminación y pervivencia de sus usos y costumbres.

Tan es así que, en los albores del estado constitucional actual, el Estado Colombiano ratificó el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, adaptándolo al ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 21 de 1991, herramientas que, siendo parte del bloque de constitucionalidad, se instituyen como carta de navegación en materia de garantía de los derechos de las comunidades aborígenes. Al respecto, el articulo 7 Superior, citado en el acápite de fundamentos jurídicos, consagra el principio constitucional de diversidad étnica y cultural, encadenándolo con disposiciones de tan alta trascendencia como la definición misma del estado colombiano y los fines del esenciales del mismo, por lo cual, el ya mencionado principio, merece especial atención en el caso que nos ocupa siendo pertinente traer a colación el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T605 de 1992, en la que indicó: “La diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía, y organización política. Los grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del orden

económico, político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo y protección de las minorías.”2 Así pues, es claro que, bajo el principio de diversidad étnica y cultural, las comunidades étnicamente diferenciadas gozan de un status de especial protección constitucional, siendo considerados, entonces, sujetos de derechos fundamentales colectivos, en este sentido, la Constitución Política también reconoce a los indígenas como ciudadanos con plenos derechos 2 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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CONSULTA SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS EN RELACIÓN CON LAS FUNCIONES DE LAS AUTORIDADES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN DESARROLLO DE LOS PROCESOS ELECTORALES y obligaciones; a quienes, por tanto, deben serles respetados su diversidad, usos, costumbres, y la gobernabilidad dentro de sus territorios, tanto desde el ámbito individual como desde el colectivo. En lo tocante a este punto, el Máximo Tribunal Constitucional señaló3: “Es un deber estatal el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana, correspondiéndole garantizar la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país, lo cual se complementa con la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, el respeto a la autodeterminación de los pueblos en el manejo de las relaciones exteriores y el

reconocimiento de que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son oficiales en sus territorios”. Así las cosas, es importante resaltar que el Estado está obligado, no solamente a proteger a la totalidad de habitantes del territorio, sino a brindar protección especial a la diversidad cultural de los pueblos indígenas, en relación con sus costumbres, creencias, tradiciones, riqueza cultural, usos, costumbres y ordenamiento político. Al respecto, resulta también esencial destacar que los pueblos indígenas y sus autoridades forman parte un todo que es el Estado, en consecuencia, están vinculados a los fines esenciales del mismo y de las autoridades Estatales, entre ellos el mantenimiento de la integridad y el orden territorial. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-254 de 19944, indicó que “las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones”; lo cual significa que corresponde a los pueblos indígenas, acatar la supremacía constitucional, cumplir con los principios superiores consagrados en la Carta y contribuir con la efectiva realización de los fines esenciales del Estado, actuar que está expresamente consagrado en el numeral 7 del articulo 330 de la Constitución, que indica: “ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…)

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.” De todo lo expuesto se colige que los pueblos indígenas en Colombia gozan de una amplia

gama de derechos que están consagrados, entre otros, en la Carta Política y la Ley ratificatoria del Convenio 169 de 1989 de la OIT, por lo cual su devenir se fundamenta en la igualdad de derechos entre los pueblos aborígenes y el resto de la población y en el respeto por su cultura e instituciones propias. A lo antedicho hay que añadir que las comunidades étnicamente diferenciadas, como ya se indicó, también son sujetos de deberes que, constitucionalmente y desde su autonomía territorial y jurisdiccional, les corresponde acatar y cumplir. 3 Sentencia T-601 de 2011 M.P Jorge Iván Palacio Palacio. 4 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz Radicado: CNE-E-DG-2022-002033 Página 6 de 7 CONSULTA SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS EN RELACIÓN CON LAS FUNCIONES DE LAS AUTORIDADES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN DESARROLLO DE LOS PROCESOS ELECTORALES Adicionalmente, es importante mencionar que el artículo 286 de la Constitución Política reconoce a los territorios indígenas como entidades territoriales, otorgándoles, a su vez, en el artículo 287 Superior “autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley (…)”, en consonancia, el artículo 330 Superior, como se esbozó en precedencia, determina la gobernabilidad de los territorios indígenas, siendo las autoridades de estos pueblos las encargadas de ejercer con plenas facultades la aplicación de la normatividad

propia dentro de sus territorios. Como complemento, resulta oportuno indicar que el convenio 169 de la OIT, en su artículo 6 indicó: “(…) 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…)” lo anterior implica que el Estado, en cumplimiento de sus fines, al puede hacer legitima presencia en los territorios indígenas siempre que cumpla con el deber de consulta previa Constitucional e internacionalmente reconocido. Ahora bien, para efectos del presente estudio también resulta importante precisar que la Constitución Política de 1991, en su artículo 217, indica que la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, asignándoles como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Así pues, resulta evidente que las Fuerzas Militares desempeñan un rol fundamental en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, al respecto, la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 217 Superior, señaló, en la sentencia número SU-1184 de 20015, que: “En relación con los fines previstos en el artículo 2, la función de garante de las fuerzas militares no se equipara a las funciones asignadas en el artículo 218 de la Carta a la Policía Nacional. Sin embargo, de ello no se desprende que no tengan por función

básica garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades por parte de los asociados. Antes bien, supone garantizar condiciones de seguridad colectivos y de carácter estructural –definidos en los conceptos de soberanía, independencia, integridad territorial e integridad del orden constitucionalque permitan una convivencia armónica. Las condiciones de seguridad dentro de dicho marco de seguridad estructural son responsabilidad de las fuerzas armadas”. De conformidad con lo expuesto tenemos que el papel de las Fuerzas Militares no es otro que garantizar la defensa del poder constitucional legítimamente constituido, correspondiéndole preservar la seguridad y hacer presencia en todo territorio nacional para asegurar los derechos de los ciudadanos, incluidos los pertenecientes a grupos étnicamente diferenciados. 5 M.P. Eduardo Montealegre Lynett Radicado: CNE-E-DG-2022-002033 Página 7 de 7 CONSULTA SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS EN RELACIÓN CON LAS FUNCIONES DE LAS AUTORIDADES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN DESARROLLO DE LOS PROCESOS ELECTORALES Con fundamento en las consideraciones expuestas, procede la Sala Plena del Consejo Nacional a absolver la consulta impetrada por el peticionario, así: ¿(…) hasta donde llega la intervención de estas autoridades tradiciones [sic] en los procesos electorales venideros, y/o la forma en que deben coordinar las autoridades político administrativas de esta entidad territorial sus acción [sic] en procura de la transparencia y el buen desarrollo de las elecciones futuras, con las autoridades tradicionales (…)?

De conformidad con la Constitución Política y el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OTI), el Estado y sus agentes tienen el deber de consultar y coordinar a las comunidades indígenas las disposiciones administrativas y legislativas que en materia de seguridad y orden público generen impacto sobre ellas, sus territorios, usos y costumbres, es decir, cualquier acción que se vaya a realizar en los territorios colectivos de los pueblos indígenas por parte de la fuerza pública, debe consultarse y con las autoridades de pueblos indígenas correspondientes, de forma tal que no se vean afectados sus derechos y, a la par, se materialice el cumplimiento de la misión constitucional del Estado. Así pues, es dable concluir, de un lado, que la autonomía de los pueblos indígenas, como se ha insistido a lo largo de este documento, está limitada por la observancia de la constitución y la ley, es decir, esa autonomía no es absoluta en la medida que los pueblos indígenas habitan dentro del territorio nacional y, por tanto, están regidos, no solo por sus propias normas, sino por el ordenamiento jurídico nacional. Y, de otro lado, que el cumplimiento de los deberes constitucionales en cabeza de la fuerza pública, si bien debe ejercerse en todo el territorio nacional, en tratándose de territorios indígenas debe estar precedido del agotamiento de la correspondiente consulta, situaciones estas que resultan de plena aplicabilidad para el mantenimiento del orden público en relación con certámenes electorales. Dada en Bogotá D.C., a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil veintidós (2022)

CESAR AUGUSTO ABREO MÉNDEZ

Presidente Reglamentario JOSÉ NELSON POLANÍA TAMAYO Magistrado Ponente Aprobada Sala del 26 de abril de 2022.

Revisó: Rafael Antonio Vargas González, Asesoría Secretaria General

Proyectó: SZCC

Revisó: SZCC

Radicado No. CNE-E-2022-002033