CNE - Concepto 2022 - 021310

CN. Consejo Nacional Electoral RADICADO: CNE-E-DG-2022-021310 - (23 de noviembre de 2022) .-

CONSULTA ACERCA DE LA POSIBILIDAD QUE TIENE UN CONTRATISTA

DE UN PARTIDO POLÍTICO, DE ACORDAR QUE SUS HONORARIOS

SEAN TOMADOS COMO DONACIÓN EN ESPECIE, PARA

FUNCIONAMIENTO DE LA RESPECTIVA COLECTIVIDAD POLÍTICA.

PETICIONARIO: ANDRÉS IGNACIO TALERO

GUTIÉRREZ (REPRESENTANTE LEGAL

DEL PARTIDO NUEVO LIBERALISMO)

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR AUGUSTO LORDUY MALDONADO

1. LA CONSULTA Mediante escrito remitido el día 14 de septiembre de 2022 a través de la Plataforma de Atención al Ciudadano del Consejo Nacional Electoral, el señor Andrés Ignacio Talero Gutiérrez, en calidad de representante legal del Partido Nuevo Liberalismo, elevó consulta en los siguientes términos. “(...) Con un atento saludo, en mi calidad de representante legal del Partido Nuevo Liberalismo, presento la siguiente solicitud: Sírvase a rendir concepto sobre si, al amparo del numeral 2 del artículo 16 de la Ley 1475 de 2011, un contratista de un partido político puede determinar que sus honorarios, totales o en una parte por él definida, se tomen como una donación en especie al respectivo partido político por fuera de una contienda electoral.

(...)”

2. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS 2.1. Por reparto interno de negocios efectuado el día 21 de septiembre de 2022, correspondió al Magistrado César Augusto Lorduy Maldonado, conocer del asunto bajo el radicado No. CNEE-DG-2022-021310.

3. COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL El artículo 265 en de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, establece: “ARTICULO 265. Modificado por el art. 12, Acto Legislativo 01 de 2009. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el SN RADICADO: CNE-E-DG-2022-021310 Página 2 de 7

CONSULTA ACERCA DE LA POSIBILIDAD QUE TIENE UN CONTRATISTA DE UN PARTIDO POLÍTICO, DE ACORDAR QUE SUS HONORARIOS SEAN TOMADOS COMO DONACIÓN EN ESPECIE, PARA FUNCIONAMIENTO DE LA RESPECTIVA COLECTIVIDAD POLÍTICA. cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (...)

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. (..)” A su vez, el literal c), del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, señala otras funciones al Consejo Nacional Electoral, adicionales a las que le confiere la Constitución y el Código Electoral,

veamos: “Artículo 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional

Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el código electoral y la legislación vigente: (..) c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas”. Por su parte, el artículo 121 Superior establece: "Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

4. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Constituyen normas aplicables a la petición formulada, los siguientes: 4.1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES “ARTICULO 109. <Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente: > El Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley. (-..) Es prohibido a los Partidos y Movimientos Políticos y a grupos significativos de ciudadanos, recibir financiación para campañas electorales, de personas naturales o jurídicas extranjeras. Ningún tipo de financiación privada podrá tener fines antidemocráticos o atentatorios del orden público. lao 4.2. FUNDAMENTOS LEGALES 4.2.1. Ley 130 de 1994 “ARTÍCULO 14. APORTES DE PARTICULARES. <Ver Notas del Editor> Los partidos, movimientos políticos y candidatos, al igual que las organizaciones adscritas N RADICADO: CNE-E-DG-2022-021310 Página 3 de 7

CONSULTA ACERCA DE LA POSIBILIDAD QUE TIENE UN CONTRATISTA DE UN PARTIDO POLÍTICO, DE ACORDAR

QUE SUS HONORARIOS SEAN TOMADOS COMO DONACIÓN EN ESPECIE, PARA FUNCIONAMIENTO DE LA RESPECTIVA COLECTIVIDAD POLÍTICA. a grupos sociales que postulen candidatos, podrán recibir ayuda o contribuciones económicas de personas naturales o jurídicas. (...)” Le] “ARTÍCULO 20. RENDICIÓN DE CUENTAS. En las rendiciones de cuentas se consignarán por lo menos las siguientes categorías de ingresos: (e<.) b) Donaciones; Leo) f) Ayudas en especie valoradas a su precio comercial; y

1. Dineros Públicos.

PARÁGRAFO. A los informes se anexará una lista de donaciones y créditos, en la cual deberá relacionarse, con indicación del importe en cada caso y del nombre de la persona, las donaciones y los créditos que superen la suma que fije el Consejo Nacional Electoral. Los partidos y movimientos deberán llevar una lista de las donaciones y créditos con la dirección y el teléfono de las personas correspondientes, la cual sólo podrá ser revisada por el Consejo Nacional Electoral para verificar el cumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley. (-..) “ARTÍCULO 21. CLASES DE GASTOS. En las rendiciones de cuentas se consignarán por lo menos las siguientes clases de gastos: a) Gastos de administración; la)" 4.2.2. Ley 1475 de 2011 “ARTÍCULO 40. CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de los partidos y movimientos políticos contendrán cláusulas o disposiciones que los principios señalados en la ley y especialmente los consagrados en el artículo 107 de la

Constitución, en todo caso, deben contener como mínimo, los siguientes asuntos: las

13. Financiación de los partidos o movimientos políticos, de las campañas y, en particular, la forma de recaudo de contribuciones y donaciones, control al origen y cuantía de las mismas, distribución de la financiación estatal, apoyo financiero a sus candidatos, y publicidad de todo ingreso y gasto.

(...)” “ARTÍCULO 16. FUENTES DE FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLÍTICOS. Los partidos y movimientos políticos podrán acudir a las siguientes fuentes para la financiación de su funcionamiento y de sus actividades: fa]

2. Las contribuciones, donaciones y créditos, en dinero o en especie, de sus afiliados y/o de particulares.

O “ARTÍCULO 19. RENDICIÓN PÚBLICA DE CUENTAS. Dentro de los primeros cuatro (4) meses de cada año los partidos y movimientos políticos con personería jurídica presentarán ante el Consejo Nacional Electoral declaración de patrimonio, ingresos y gastos, utilizando para ello el formato que para tal efecto disponga esta entidad.” (...) RADICADO: CNE-E-DG-2022-021310 Página 4 de 7 CONSULTA ACERCA DE LA POSIBILIDAD QUE TIENE UN CONTRATISTA DE UN PARTIDO POLÍTICO, DE ACORDAR QUE SUS HONORARIOS SEAN TOMADOS COMO DONACIÓN EN ESPECIE, PARA FUNCIONAMIENTO DE LA RESPECTIVA COLECTIVIDAD POLÍTICA. “ARTÍCULO 27. FINANCIACIÓN PROHIBIDA. Se prohíben las siguientes fuentes

de financiación de los partidos, movimientos políticos y campañas:

1. Las que provengan, directa o indirectamente, de gobiernos o personas naturales o jurídicas extranjeras, excepto las que se realicen a título de cooperación técnica para el desarrollo de actividades distintas a las campañas electorales.

2. Las que se deriven de actividades ilícitas o tengan por objeto financiar fines antidemocráticos o atentatorios del orden público.

3. Las contribuciones o donaciones de personas titulares del derecho real, personal, aparente o presunto, de dominio, respecto de bienes sobre los cuales se hubiere iniciado un proceso de extinción de dominio.

4. Las contribuciones anónimas.

5. Las de personas naturales contra las cuales se hubiere formulado acusación o imputación en un proceso penal por delitos relacionados con la financiación, pertenencia o promoción de grupos armados ilegales, narcotráfico, delitos contra la administración pública, contra los mecanismos de participación democrática y de lesa humanidad.

6. Las que provengan de personas que desempeñan funciones públicas, excepto de los miembros de corporaciones públicas de elección popular, quienes podrán realizar aportes voluntarios a las organizaciones políticas a las que pertenezcan, con destino a la financiación de su funcionamiento y a las campañas electorales en las que participen, de acuerdo con los límites a la financiación privada previstos en el artículo 25 de la presente ley.

7. Las que provengan de personas naturales o jurídicas cuyos ingresos en el año anterior se hayan originado en más de un cincuenta por ciento de contratos o subsidios estatales; que administren recursos públicos o parafiscales, o que tengan licencias o

permisos para explotar monopolios estatales o juegos de suerte y azar.”

4.3. FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES

4.3.1. Sentencia C-490/111 (..) Artículo 16. Fuentes de financiación

46. En punto a las fuentes de financiación para los partidos y movimientos políticos, el primer inciso del artículo 109 de la Constitución Política, consagra expresamente, que el Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

De esta disposición superior se derivan cuatro consecuencias normativas: (i) que el Estado deberá obligatoria y efectivamente concurrir a la financiación de los partidos y movimientos políticos; (ii) que los recursos públicos concurrirán parcialmente a la financiación política y electoral de los partidos y movimientos políticos, estándose por ende ante un sistema mixto o combinado de financiación; (ii) que el Estado financiará a aquellos partidos y movimientos políticos que cuenten con personería jurídica; y (iv) que será el legislador el encargado de determinar la forma y modo de tal financiación estatal. (.J

5. CONSIDERACIONES En aras de garantizar el núcleo esencial del derecho fundamental invocado, resulta procedente ilustrar al peticionario sobre las normas ín genere que regulan la materia objeto de consulta, 1 Sentencia C-490/11, proyecto de ley estatutaria de reforma política sobre organización y funcionamiento de partidos y movimientos políticos y procesos electorales control de constitucionalidad de trámite legislativo de proyectos de ley estatutaria RADICADO: CNE-E-DG-2022-021310 Página 5 de 7

CONSULTA ACERCA DE LA POSIBILIDAD QUE TIENE UN CONTRATISTA DE UN PARTIDO POLÍTICO, DE ACORDAR QUE SUS HONORARIOS SEAN TOMADOS COMO DONACIÓN EN ESPECIE, PARA FUNCIONAMIENTO DE LA RESPECTIVA COLECTIVIDAD POLÍTICA. con la finalidad de dar una respuesta idónea, de fondo, dotada de claridad y congruencia, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional. Para el efecto, en el título de Fundamentos Constitucionales, legales y reglamentarios, se resumieron las normas generales atinentes al asunto sub examine. Ahora bien, esta Sala considera necesario realizar una breve explicación de la financiación política en Colombia, para finalmente resolver la consulta elevada. La Corte Constitucional ha manifestado? que la finalidad de la financiación política en Colombia es la de fortalecer el funcionamiento político y electoral de las organizaciones políticas, y, de contera, la consolidación de una verdadera democracia participativa y deliberativa, así como hacer efectivos los principios de participación, igualdad, transparencia, pluralismo jurídico y moralidad pública en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. En este punto es de advertir, que el financiamiento político colombiano, debe entenderse como un esquema mixto, que se compone de fuentes de financiación pública y privada. Frente a la financiación pública, tenemos que corresponde a aquellos recursos estatales que le son asignados de manera directa (transferencia de dinero que realiza el Estado, que se materializa a través de anticipos y de reposición por voto válido obtenido) o indirecta (concesión de ventajas, prerrogativas, aportes en especie o subvenciones) a determinadas agrupaciones

políticas y campañas electorales. Por su parte, la financiación privada, se compone de aquellas contribuciones, donaciones y créditos, en dinero o especie, que pueden provenir de personas naturales, personas jurídicas y/o de recursos propios de las campañas electorales y/o de las agrupaciones políticas; frente al particular, es de advertir que el artículo 109 constitucional y el artículo 27 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, prohíben el ingreso de cierto tipo de recursos; y además, el artículo 23 de la mentada Ley Estatutaria, establece ciertos límites y condiciones en la financiación privada de campañas electorales. Expuesto lo anterior, es de reiterar que los particulares pueden participar de la financiación del funcionamiento de las organizaciones políticas, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1475 de 2011, donde, en específico, pueden realizar donaciones de conformidad el numeral 2 del artículo mencionado, que admite como fuente de financiación: “Las contribuciones, donaciones y créditos, en dinero o en especie, de sus afiliados y/o de particulares”. A lo indicado en el párrafo precedente, es menester añadir que, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1475 de 2011, y en garantía de los principios de transparencia e igualdad, dentro de los primeros cuatro (4) meses de cada año, las agrupaciones políticas con personería 2 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2011. ÑN RADICADO: CNE-E-DG-2022-021310 Página 6 de 7

CONSULTA ACERCA DE LA POSIBILIDAD QUE TIENE UN CONTRATISTA DE UN PARTIDO POLÍTICO, DE ACORDAR

QUE SUS HONORARIOS SEAN TOMADOS COMO DONACIÓN EN ESPECIE, PARA FUNCIONAMIENTO DE LA RESPECTIVA COLECTIVIDAD POLÍTICA. jurídica deben presentar ante el Consejo Nacional Electoral la declaración de patrimonio, ingresos y gastos. Ahora, dentro de la anterior declaración, el artículo 21 de la Ley 130 de 1994 establece que se deben registrar, por lo menos, una serie de gastos, dentro de los cuales se encuentran los “gastos de administración”, en donde las agrupaciones políticas deben relacionar, entre otros, todos los contratos que deriven en donaciones en especie, con su debida valoración al precio comercial correspondiente, esto conforme al literal f del artículo 20 de la misma Ley; además de anexar los respectivos soportes del pago de seguridad social en relación los contratos de prestación de servicios que se hayan celebrado. En este punto, esta Sala considera necesario aclarar que las agrupaciones políticas y los particulares pueden celebrar contratos de prestación de servicios, en donde, les es dado, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, pactar clausulas especiales dentro del mismo. Así pues, la mencionada autonomía de la voluntad privada, ha sido reconocida por el ordenamiento jurídico colombiano a las personas que pretendan disponer de sus intereses con efecto vinculante, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, el cual estableció que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (...)”, situación que está sujeta a la observancia de los límites generales del orden público y las buenas costumbres para el intercambio de bienes y servicios. En este orden de ideas, es necesario que, dentro del contrato celebrado, se estipulen de manera

clara y expresa las condiciones especificas acordadas, lo que, en casos como el que se analiza, implicaría establecer de manera expresa y clara la manera en que se entregará la contribución del servicio prestado, esto es total o parcial, es decir, si se entenderá como una donación en especie, la cual, se reitera, debe estar valorada a su precio comercial, o como una donación en dinero referente a unos honorarios previamente estipulados. Por último, es de advertir que cuando exista un contrato de prestación de servicios donde los honorarios ya estén establecidos en dinero, y el contratista decida, posteriormente, donar los mismos a la agrupación política, es necesario que se modifique el contrato inicial, bajo las figuras contractuales de otro sí o de donación en dinero, donde expresamente se defina el porcentaje de la remuneración que será destinado como donación, el cual será deducible de los honorarios pactados en el contrato inicial, lo cual deberá adjuntarse en la declaración de patrimonio, ingresos y gastos que presentan las agrupaciones políticas ante el Consejo Nacional Electoral. Por lo expuesto, esta Corporación contestará la consulta elevada por el señor Andrés Ignacio Talero Gutiérrez, en su calidad de Representante Legal del Partido Nuevo Liberalismo, de la siguiente manera: IN RADICADO: CNE-E-DG-2022-021310 Página 7 de 7 CONSULTA ACERCA DE LA POSIBILIDAD QUE TIENE UN CONTRATISTA DE UN PARTIDO POLÍTICO, DE ACORDAR QUE SUS HONORARIOS SEAN TOMADOS COMO DONACIÓN EN ESPECIE, PARA FUNCIONAMIENTO DE LA

RESPECTIVA COLECTIVIDAD POLÍTICA.

Al amparo del numeral 2 del artículo 16 de la Ley 1475 de 2011, ¿Un contratista de un

partido político puede determinar que sus honorarios, totales o en una parte por él definida, se tomen como una donación en especie al respectivo partido político por fuera de una contienda electoral?

Respuesta: Dentro de la financiación política privada para el funcionamiento de las agrupaciones políticas, se encuentran válidamente establecidas las donaciones por parte de particulares, razón por la cual, es posible afirmar que un partido o movimiento político con personería jurídica celebre un contrato con un particular, en donde establezcan de manera clara y expresa la manera en que se entregará la contribución, esto es total o parcial, es decir, si se entenderá como una donación en especie, la cual, se reitera, debe estar valorada a su precio comercial, o como una donación en dinero referente a unos honorarios previamente estipulados; Además de lo anterior, se advierte que en el escenario que preexista un contrato de prestación de servicios, donde se han fijado unos honorarios como remuneración de la ejecución del mismo, es imperativo la modificación del contrato, bajo las figuras contractuales de otro sí o de donación en dinero, donde se detalle de manera explícita, el monto exacto a deducir de los honorarios pactados en el contrato inicial, que serán tomados como donación, ya sea en dinero o especie según sea el caso; siempre y cuando no se configure algún tipo de financiación prohibida de las establecidas en el artículo 109 constitucional y el artículo 27 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011; y se registre en debida forma dicho contrato y sus correspondientes anexos y/o modificaciones, dentro de la declaración de patrimonio, ingresos y gastos, que trata el artículo 19 de la Ley 1475 de 2011.

colmó ALES A

ÁLVARO HERNÁN PRADA AR UNDUAGAN

Vicepresidente (Cusdono CÉSAR AUGUSTO LORDUY MALD NADO Magistrado Ponente Aprobada Sala Plena del 23 de noviembre de 2022, ,

Ausente: Magistrada Alba Lucía Velásquez Hejnáidgz E

Revisó: Adriana Milena Chararí Olmos E cretaria General Ko Proyectó: Jhon Fredy Trujillo Infante 4/40 e Revisó: Miguel Angel Calderón Cardózo / an ery Zhailia Chaparro Cuesta

Radicado No. CNE-E-DG-2022-021310 laz"