CNE - Concepto 2022 - 023224

CN-/ Consejo Nacional Electoral RADICADO: CNE-E-DG-2022-023224” (02 de noviembre de 2022)"

CONSULTA REFERENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DE GÉNERO

CUANDO SE PRESENTEN MARCADORES DIFERENTES AL MASCULINO (M)

Y FEMENINO (F), EN LA INSCRIPCIÓN DE LISTAS A CORPORACIONES

PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR.

PETICIONARIO: NICOLÁS FARFÁN NAMÉN

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR AUGUSTO LORDUY MALDONADO

1. LA CONSULTA El señor Nicolás Farfán Namén, Registrador Delegado en lo Electoral, mediante oficio allegado a esta Corporación el día 13 de octubre de 2022, elevó consulta, en los siguientes términos: “¿Cómo se determina el cumplimiento de la cuota de género en las inscripciones de listas a corporaciones de elección popular teniendo en cuenta el análisis efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 2022, cuando se presenten marcadores diferentes a masculino (M) y femenino (E)?”

Para responder SE CONSIDERA:

1. COMPETENCIA El legislador determinó en el literal (C) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994 la competencia en cabeza del Consejo Nacional Electoral para proferir conceptos así: “ARTÍCULO 39. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente.

(...) c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas.”

2. SOBRE LA EQUIDAD E IGUALDAD DE GÉNERO.

La Constitución Nacional dispone: “ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo”, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. DS Subrayado fuera de texto.

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DE ELECCIÓN POPULAR.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En desarrollo de lo anterior, la Ley 1475 de 2011 consagra: “ARTÍCULO 1. ARTÍCULO 1o. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. Los partidos y movimientos políticos se ajustarán en su organización y funcionamiento a los principios de transparencia, objetividad, moralidad, equidad de género y el deber de presentar y divulgar sus programas

políticos de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en las leyes y en sus estatutos. (-..) Equidad e igualdad de género. En virtud del principio de equidad e igualdad de género, los hombres, las mujeres y las demás opciones sexuales gozarán de igualdad real de derechos y oportunidades para participar en las actividades políticas, dirigir las organizaciones partidistas, acceder a los debates electorales y obtener representación política. ? (...)” “ARTÍCULO 28. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular previa verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Dichos candidatos deberán ser escogidos mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos. Las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o las que se sometan a consultaexceptuando su resultadodeberán conformarse por mínimo un 30% de uno de los géneros”. Los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica podrán inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección popular, excepto para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas. Los candidatos de los grupos significativos de ciudadanos serán inscritos por un comité integrado por tres (3) ciudadanos, el cual deberá registrarse ante la correspondiente autoridad electoral cuando menos un (1) mes antes de la fecha de cierre de la respectiva inscripción y, en todo caso, antes del inicio de la recolección de firmas de

apoyo a la candidatura o lista. Los nombres de los integrantes del Comité, así como la de los candidatos que postulen, deberán figurar en el formulario de paculRGoIgn de las firmas de apoyo. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que decidan promover el voto en blanco y los comités independientes que se organicen para el efecto, deberán inscribirse ante la autoridad electoral competente para recibir la inscripción de candidatos, de listas o de la correspondiente iniciativa en los mecanismos de participación ciudadana. A dichos promotores se les reconocerán, en lo que fuere pertinente, los derechos y garantías que la ley establece para las demás campañas electorales, incluida la reposición de gastos de campaña, hasta el monto que previamente haya fijado el Consejo Nacional Electoral”. ? Subrayado fuera de texto. ? Subrayado fuera de texto, AS ¿ RADICADO: CNE-E-DG-2022-023224 Página 3 de 7 CONSULTA REFERENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DE GÉNERO CUANDO SE PRESENTEN MARCADORES DIFERENTES AL MASCULINO (M) Y FEMENINO (F), EN LA INSCRIPCIÓN DE LISTAS A CORPORACIONES PÚBLICAS

DE ELECCION POPULAR.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-490 de 2011, de fecha 23 de junio de 2011 realizó el control constitucional del Ley 1475 de 2011, de la cual se resalta: (+...) El proyecto de ley estatutaria contempla una cuota de representación política, cuyo propósito es garantizar una composición más equilibrada de las listas para proveer

cargos de elección popular, estableciendo que un porcentaje mínimo correspondiente a un 30% debe estar conformado por un grupo considerado tradicionalmente como discriminado, lo que se traduce en una acción afirmativa que corrige el déficit tradicional de participación política_y de acceso de las mujeres a la institución parlamentaria. Para la Corte, la medida promueve así el cumplimiento de varios mandatos constitucionales y normas internacionales de derechos humanos que consagran y desarrollan la igualdad entre hombres y mujeres, pues promueve la igualdad realy efectiva, contribuye a incrementar los niveles de participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración, a la vez que propende por la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, en el ámbito específico de lá participación política y desarrolla los principios democrático dy e equidad de género, como ejes rectores de la organización de los partidos y movimientos políticos. (...)" (Subrayado fuera de texto original) La misma Corte en Sentencia T033 de fecha 04 de febrero de 2022, expresó: “(...) Para la Sala es claro que esta providencia, al aplicar la excepción de inconstitucionalidad, crea una nueva categoría de sexo-género distinta y autónoma respecto de las existentes. En este caso puntual, la inaplicación de la norma que dispone que el alcance del cambio de sexo se restringe a la elección entre el género femenino y el masculino, no basta. Para concretar la protección de los derechos de la persona que interpuso la acción, la Corte considera necesario prever una nueva categoría que responda a su construcción identitaria. En esa medida, la inaplicación del límite previsto en la norma únicamente en esas dos opciones, por sí misma, no resguarda los intereses

de la parte actora. Lo anterior, porque las personas con identidades de género no binarias, como la parte accionante, han visto menoscabado su derecho a la personalidad jurídica al no encontrar una clasificación oficial que dé cuenta de su auto percepción. En el ordenamiento jurídico actual, tan solo es posible precisar el género en términos binarios, con la elección entre los marcadores, femenino y masculino. En esa medida, es claro que no contempla las realidades no binarias, y no las reconoce. Como quedó dicho, el reconocimiento de la identidad de género en las personas por parte del Estado permite la concreción de su ser en la sociedad y es una condición para su participación en ella. Correlativamente, su falta de reconocimiento implica una limitación material para el ejercicio de los derechos fundamentales, contraria a la Constitución (...)”.

3. SOBRE LAS PERSONAS DE IDENTIDADES SEXUALES DIVERSAS En concordancia con lo anterior y de manera paralela a las mencionadas medidas que se han adoptado para promover la participación de las mujeres en las corporaciones de elección popular, la jurisprudencia ha advertido sobre la importancia de reconocer como sujetos de E RADICADO: CNE-E-DG-2022-023224 Página 4 de 7

CONSULTA REFERENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DE GÉNERO CUANDO SE PRESENTEN MARCADORES DIFERENTES AL MASCULINO (M) Y FEMENINO (F), EN LA INSCRIPCIÓN DE LISTAS A CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR. participación política a las personas con identidad de género diversa; es así como la referida | Sentencia C-490 de 2011, hizo un reconocimiento a la posibilidad de inclusión de otras

identidades en los espacios de poder político, manifestando que, la distinción de género hecha por el legislador entre hombres y mujeres no es incompatible con la inclusión en la representación democrática de otras modalidades de identidad, pues este mandato es resultado propio del principio de pluralismo, rector de la organización y funcionamiento de los partidos y | movimientos políticos, el cual incorpora como mandato la inclusión de las minorías entre quienes se encuentran aquellos que experimentan identidades de género diversas. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la Providencia T033 de fecha 04 de febrero de 2022, ordenó incluir en el componente de sexo de la cédula de ciudadanía el marcador “No Binario (NB, al considerar la inaplicación de la norma que dispone el alcance del cambio de | sexo, puesto que la misma se restringe a la elección entre el género femenino y el masculino. Frente a este contexto, la Corte Constitucional arguyó que para “concretar la protección de los derechos de la persona que interpuso la acción, es necesario prever una nueva categoría que responda a su construcción identitaria. En esa medida, la inaplicación del límite previsto en la norma, únicamente para esas dos opciones, por sí misma, no resguarda los intereses de la parte actora”. Lo anterior en virtud que, un Estado pluralista, como el que el Constituyente adoptó en Colombia desde 1991, se caracteriza por la coexistencia armónica de la diferencia. Identifica la necesidad de que las garantías constitucionales se generalicen y se apliquen en favor de todos los asociados, pero al mismo tiempo admite que, para lograrlo, es necesario tener en cuenta las

circunstancias particulares, en especial, las de los grupos históricamente más vulnerables que se logra mediante el trato diferencial, sin el cual, la concreción de los postulados superiores sería deficitaria y tendría un impacto limitado. Entre aquellos grupos históricamente discriminados, se encuentran quienes experimentan identidades de género diversas. Según el anterior análisis, la Corte Constitucional en la mencionada providencia T033 de 2022 | exhortó al Gobierno Nacional y la Registraduría Nacional del Estado Civil, así: (...) (ii), dispongan todo lo necesario para la puesta en marcha de este esquema de identificación, de modo que las personas no binarias que cumplan los demás requisitos en relación con la corrección del componente sexo, puedan optar por esa categoría, con las mismas garantías de quienes se identifican oficialmente de forma binaria (...)". Sin embargo, no se establece dentro de los derechos reconocidos en la providencia en cita, algún fundamento expuesto por la Corte Constitucional en el cual se determine que la cuota de | Corte Constitucional. Sentencia T033 de 2022. Magistrada Ponente: Gloria Ortiz Delgado , RADICADO: CNE-E-DG-2022-023224 Página 5 de 7 CONSULTA REFERENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DE GÉNERO CUANDO SE PRESENTEN MARCADORES DIFERENTES AL MASCULINO (M) Y FEMENINO (F), EN LA INSCRIPCIÓN DE LISTAS A CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR. género establecida en el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, es extensiva a las personas con

identidades de género diversas, pues la jurisprudencia ampliamente citada?, tiene como finalidad en primera medida garantizar que los individuos mencionados (NB), tengan los mismos derechos de aquellos que se identifican como hombres y mujeres, en términos meramente de identificación. Así las cosas, según las normas enunciadas y la jurisprudencia desplegada, es importante resaltar que en la actualidad la cuota de género es una acción afirmativa que busca corregir el déficit tradicional de participación en política y de acceso a la institución parlamentaria, que por el momento solo cobija a las mujeres. No obstante, lo anterior no restringe la posibilidad de inclusión de otras identidades en los espacios de poder político y la participación democrática a través de mecanismos que cobijan a todos los habitantes del territorio nacional, como las dispuestas en el artículo 40 Superior. Resulta oportuno en ese momento transcribir el punto 6 de la parte resolutiva de la Sentencia T-033 de 2022 que dispone; “Sexto. EXHORTAR al Congreso de la República para que, en el término de dos (2) años, regule todos aquellos derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el género, un criterio de asignación. Lo anterior, con el fin de especificar las condiciones en que la población con identidades de género no binarias accederá a ellos, en forma independiente.”. Sera el Congreso de la Republica quien deberá regular derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el género, un criterio de asignación, tal como el establecido en el artículo 28 de la Ley 1475 (conformación de listas en función del sexo o en el género).

RESPUESTA:

Con base en todo lo anterior, y a la pregunta “¿Cómo se determina el cumplimiento de la cuota de género en las inscripciones de listas a corporaciones de elección popular teniendo en cuenta el análisis efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 2022, cuando se presenten marcadores diferentes a masculino (M) y femenino (F)?”, se responde: Mientras el Congreso de la República en cumplimiento del exhorto ” que le ha hecho la Corte Constitucional en el Sentencia T-033 de 2022 no establezca todos aquellos derechos, 3 Ibidem Ibidem 7 Sentencia T-033 de 2022. “Sexto. EXHORTAR al Congreso de la República para que, en el término de dos (2) años, regule todos aquellos derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el género, un criterio de asignación. Lo anterior, con el fin de especificar las condiciones en que la población con identidades de género no binarias accederá a ellos, en forma independiente M RADICADO: CNE-E-DG-2022-023224 Página 6 de 7 CONSULTA REFERENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DE GÉNERO CUANDO SE PRESENTEN MARCADORES DIFERENTES AL MASCULINO (M) Y FEMENINO (F), EN LA INSCRIPCIÓN DE LISTAS A CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR. obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o género, un criterio de asignación $, tal como lo hace el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011(..."Las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o las que se sometan a consultaexceptuando su resultadodeberán conformarse por mínimo un 30% de uno de los géneros”) le es vedado a esta Corporación y a cualquier otra, reglamentar temas que se encuentran en cabeza del legislador. Por tanto, mientras se ejecuta la orden dada por la Corte Constitucional en el punto sexto de la parte resolutiva de la sentencia antes citada ?, el cumplimiento de la cuota de género en las inscripciones de listas a corporaciones de elección popular se deberá dar en los términos ya establecidos en el actual artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Se recuerda que la decisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 2022 esta basada en la excepción de inconstitucionalidad de los primeros incisos de los artículos 2.2.6.12.4.3. y 2.2.6.12.4.6 del Decreto 1227 de 2015, creando de esa manera una nueva categoría de sexo-género, distinta y autónoma respecto de las existentes en los sistemas de identificación. Por último, y no por ello menos importante, esta Corporación comparte totalmente lo que la Corte Constitucional expresó en el momento en que estudió y analizó el artículo 28 de Ley 1475 de 2011: “considera la Corte importante aclarar que la distinción de género hecha por el legislador estatutario, que distingue entre hombres y mujeres, es válida en tanto sirve de fundamento para garantizar la igualdad de oportunidades y de acceso al poder político para estas. Ello no significa, en modo alguno, que esa válida alternativa sea incompatible con la inclusión en la representación democrática de otras modalidades de identidad sexual, pues este

mandato es corolario propio del principio de pluralismo, rector de la organización y. funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, el cual incorpora como mandato la inclusión de las minorías, entre ellas las de definición sexual”. Así las cosas, la Registraduría Nacional del Estado Civil con relación a la cuota de géneros y hasta tanto el Congreso no cumpla con el exhorto que le ha formulado Corte Constitucional en el Sentencia T-233 de 2022, las inscripciones de listas a corporaciones de elección popular deberán darse en cumplimiento de los términos ya establecidos en el actual artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, sin perjuicio que esta Corporación se pueda pronunciar frente a un caso ? Sentencia T-033 de 2022 “Tal es el caso, entre otras, de las reglas sobre acceso a la pensión de vejez, de la prestación del servicio militar y de la asignación de cupos carcelarios” 3 Sentencia T-033 de 2022. “Sexto. EXHORTAR al Congreso de la República para que, en el término de dos (2) años, regule todos aquellos derechos. obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el género, un criterio de asignación. Lo anterior, con el fin de especificar las condiciones en que la población con identidades de género no binarias accederá a ellos, en forma independiente 10 Sentencia 490 de 2011 ANS , RADICADO: CNE-E-DG-2022-023224 Página 7 de 7

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DIFERENTES AL MASCULINO (M) Y FEMENINO (F), EN LA INSCRIPCIÓN DE LISTAS A CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR. concreto, bajo los principios de la acción o medida afirmativa orientada a avanzar hacia una democracia más incluyente. FABI LAMm Aiaódioe _———Presi ta, A bs

ÁLVARO HERNÁN PRADA ARTUNDUAGA

Vicepresidente (Quedan > CÉSAR AUGUSTO LORDUY MALDONADO Magistrado Ponente Aprobada Sala del 02 de noviembre de 2022. A

Aclaración de Voto: H.M. Alba Lucía Velásquez Hernández

Revisó: Adriana Milena Charari Olmos, Asesoria Secretaria General”

Proyecto: German Ricardo Reyes

Revisó: Laura Ortegón Barrera! Shannery Chaparro Cueste

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