CNUDMI - A-CN.9-487

Naciones Unidas A/CN.9/487 Asamblea General Distr. general 15 de junio de 2001

Español Original: inglés V.01-84891 (S) 040701 040701  Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 34º período de sesiones Viena, 25 de junio a 13 de julio de 2001

Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 34º período de sesiones (Nueva Y ork, 21 de mayo a 1º de junio de 2001) Índice Párrafos Página

I. Introducción ........................................................... 1-16 2

II. Deliberaciones y decisiones .............................................. 17-21 6

III. Requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje ......................... 22-63 6

A. Modelo de disposiciones legislativas sobre la forma escrita del acuerdo de arbitraje .......................................................... 22-41 6

B. Instrumento interpretativo referente al párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York .......................................... 42-63 12

IV . Disposiciones legislativas modelo relativas a la ejecución de medidas cautelares ... 64-87 19 V . Disposiciones legales modelo sobre conciliación ............................. 88-159 27 Artículo 1. Ámbito de aplicación ........................................ 88-99 27 Artículo 2. Conciliación ............................................... 100-104 30 Artículo 3. Conciliación internacional .................................... 105-109 31

Artículo 4. Inicio del procedimiento de conciliación ........................ 110-115 33 Artículo 5. Número de conciliadores ..................................... 116-117 34 Artículo 6. Designación de los conciliadores .............................. 118-119 34 Artículo 7. Sustanciación de la conciliación ............................... 120-127 35A/CN.9/487 2 Párrafos Página Artículo 8. Comunicaciones entre el conciliador y las partes ................. 128-129 37 Artículo 9. Revelación de la información ................................. 130-134 38 Artículo 10. Conclusión de la conciliación ................................. 135-136 39 Artículo 11. Plazo de prescripción ........................................ 137-138 40 Artículo 12. Admisibilidad de pruebas en otros procedimientos ................ 139-141 41 Artículo 13. Función del conciliador en otros procedimientos .................. 142-145 42 Artículo 14. Recurso a procedimientos arbitrales o judiciales .................. 146-150 43 Artículo 15. Actuación del árbitro como conciliador ......................... 151-152 44 Artículo 16. Ejecutoriedad de la transacción ................................ 153-159 44

I. Introducción

1. El 10 de junio de 1998, durante su 31° período de sesiones, la Comisión celebró una jornada conmemorativa especial, el “Día de la Convención de Nueva York”, para festejar el cuadragésimo aniversario de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva

York, 10 de junio de 1958). Además de los representantes de los Estados miembros de la Comisión y de los observadores, participaron en ese acontecimiento unos 300 invitados. El Secretario General de las Naciones Unidas pronunció el discurso de apertura. Además de intervenciones de antiguos representantes en la conferencia diplomática en que se aprobó la Convención, destacados expertos en materia de arbitraje presentaron informes sobre cuestiones como la promoción, ejecución y aplicación de la Convención. También se expusieron cuestiones que rebasaban el ámbito de la Convención propiamente dicha, como la interacción entre la Convención y otros textos jurídicos internacionales sobre arbitraje comercial internacional y las dificultades que surgían en la práctica pero que no se abordaban en los textos legislativos o no legislativos existentes sobre arbitraje1.

2. En los informes presentados en esa conferencia conmemorativa se hicieron diversas sugerencias en el sentido de presentar a la Comisión algunos de los problemas que se habían observado en la práctica para que pudiese determinar si era conveniente y factible emprender una labor en esa esfera. En su 31° período de sesiones, celebrado en 1998, la Comisión consideró, a raíz de las deliberaciones habidas con ocasión del Día de la Convención de Nueva York, que sería conveniente iniciar un examen de la posible labor futura en la esfera del arbitraje en su 32° período de sesiones y pidió a la Secretaría que preparara una nota que sirviese de base para sus deliberaciones2.

3. En su 32° período de sesiones, celebrado en 1999, la Comisión tuvo ante sí la nota solicitada, titulada “Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional” (A/CN.9/460). La Comisión acogió favorablemente la oportunidad de poder examinar la conveniencia y viabilidad de seguir elaborando normas de derecho aplicables al arbitraje comercial internacional y consideró en general que había llegado el momento de evaluar la experiencia amplia y favorable adquirida en la promulgación de normas de derecho interno inspiradas en la Ley Modelo de laA/CN.9/487

3 CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985), (denominada también en el presente informe “la Ley Modelo”), así como en la utilización del Reglamento de Arbitraje y el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI, y de evaluar en un foro universal como el de la Comisión la aceptabilidad de las ideas y propuestas presentadas para mejorar las leyes, reglamentos y prácticas aplicables al arbitraje3.

4. Cuando la Comisión examinó el tema, dejó abierta la cuestión de la forma que podría adoptar su labor futura. Se convino en que las decisiones pertinentes se adoptarían más adelante, una vez que se tuviese una idea más clara del contenido esencial de las soluciones propuestas. Un régimen uniforme podría adoptar la forma, por ejemplo, de un texto legislativo (disposiciones legislativas modelo o un tratado) o de un texto de carácter no legislativo (un reglamento contractual modelo o una guía práctica). Se insistió en que, aun cuando se considerara la posibilidad de

elaborar un tratado internacional, ese instrumento no sería una modificación de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958, denominada también en el presente informe “la Convención de Nueva York”)4.

5. La Comisión encomendó la labor a uno de sus tres grupos de trabajo, al que denominó Grupo de Trabajo sobre Arbitraje, y decidió que los temas prioritarios del Grupo fueran: requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje5, fuerza ejecutiva de las medidas provisionales cautelares 6, conciliación 7 y posibilidad de ejecutar un laudo que ha sido anulado en el Estado de origen 8.

6. El Grupo de Trabajo sobre Arbitraje (denominado anteriormente “Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales”) inició la labor en su 32° período de sesiones, celebrado en Viena del 20 a1 31 de marzo de 2000 (para el informe correspondiente a ese período de sesiones véase el documento A/CN.9/468). En ese período de sesiones, el Grupo de Trabajo consideró la posibilidad de preparar textos armonizados sobre forma escrita del acuerdo de arbitraje, medidas provisionales cautelares y conciliación. Además, intercambió opiniones preliminares sobre otros temas que se podrían abordar en el futuro (véase A/CN.9/468, párrs. 107 a 114).

7. En su 33° período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión encomió la labor cumplida hasta el momento por el Grupo de Trabajo y escuchó diversas

observaciones en el sentido de que la labor sobre los temas del programa del Grupo de Trabajo era oportuna y necesaria a efectos de promover la certeza jurídica y la previsibilidad del uso del arbitraje y la conciliación en el comercio internacional. Tomó nota de que el Grupo de Trabajo también había determinado otros temas, con diversos grados de prioridad, que se habían sugerido como objeto de una posible labor futura (véase A/CN.9/468 , párrs. 107 a 114). La Comisión reafirmó el mandato del Grupo de Trabajo en lo que respecta a decidir el momento y la manera de abordarlos (véase A/55/17, párr. 395). Se formularon varias declaraciones en el sentido de que el Grupo de Trabajo, al decidir el grado de prioridad de los temas futuros de su programa en general, debería prestar atención especial a lo que era viable y practicable y a las cuestiones respecto de las cuales las decisiones judiciales daban lugar a una situación incierta o insatisfactoria desde el punto de vista jurídico. Los temas que se consideraron dignos de examen, además de los que pudiera determinar el Grupo de Trabajo, fueron: significado y efecto de la disposición relativa al derecho más favorable del artículo VII de la Convención de Nueva York de 1958; presentación de demandas en procedimientos arbitrales con fines deA/CN.9/487 4 compensación y competencia del tribunal arbitral con respecto a dichas demandas; autonomía de las partes para hacerse representar en un procedimiento arbitral por personas que ellas hayan designado; facultad discrecional residual para decidir la

ejecución de un laudo pese a la existencia de una de las causales de rechazo enumeradas en el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958, y facultad del tribunal arbitral para otorgar intereses. Se tomó nota con aprobación de que, con respecto a los arbitrajes “en línea” (es decir, arbitrajes en los que una parte considerable del procedimiento arbitral o la totalidad de éste se realizan utilizando medios electrónicos de comunicación), el Grupo de Trabajo sobre Arbitraje cooperaría con el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico. En lo que concierne a la posibilidad de ejecutar un laudo que ha sido anulado en el Estado de origen, se opinó que no se esperaba que la cuestión planteara muchos problemas y que la jurisprudencia que había dado origen a la cuestión no se debería considerar una tendencia (véase A/55/17, párr. 396).

8. En su 33° período de sesiones (noviembre/diciembre de 2000) el Grupo de Trabajo examinó un proyecto de instrumento interpretativo referente al requisito de la forma escrita del párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York y la preparación de textos armonizados sobre: forma escrita del acuerdo de arbitraje, medidas provisionales cautelares y conciliación (sobre la base de los informes preparados por la Secretaría; véase A/CN.9/WG.II/WP.110 y 111). El informe de este período de sesiones figura en el documento A/CN.9/485.

9. Con respecto al requisito de la forma escrita, el Grupo de Trabajo examinó un

proyecto de disposición legislativa modelo basado en el párrafo 2 del artículo 7 de la Ley Modelo (véase A/CN.9/WG.II/WP.110, párrs. 15 a 26) y otro proyecto preparado durante el período de sesiones (véase A/CN.9/485, párr. 52). Se pidió a la Secretaría que, sobre la base del examen del Grupo de Trabajo, preparara proyectos de texto, de ser posible con opciones, para examinar en el 34° período de sesiones. En cuanto al proyecto preliminar de un instrumento interpretativo sobre el párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York (véase A/CN.9/WG.II/WP.110, párrs. 27 a 51, y A/CN.9/485, párr. 61), el Grupo de Trabajo pidió a la Secretaría que preparase un proyecto revisado teniendo en cuenta los debates del Grupo de Trabajo (véase A/CN.9/485, párrs. 60 a 77). Con respecto a las medidas provisionales cautelares, el Grupo de Trabajo tuvo a la vista dos variantes preparadas por la Secretaría (véase A/CN.9/WG.II/WP.110, párrs. 55 y 57, y A/CN.9/485, párr. 79). Por falta de tiempo, el Grupo de Trabajo aplazó hasta su 34° período de sesiones el examen del párrafo iv) de la variante 1 y las posibles disposiciones adicionales (para el debate, véase A/CN.9/485, párrs. 78 a 103). Con

respecto a la conciliación, el Grupo de Trabajo examinó los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 9 y 10 del proyecto de disposiciones legislativas modelo (véase A/CN.9/WG.II/WP.110, párrs. 81 a 111). El Grupo de Trabajo pidió a la Secretaría que preparase proyectos revisados de estos artículos teniendo en cuenta las opiniones expresadas en el Grupo de Trabajo (véase A/CN.9/485, párrs. 107 a 159). Los proyectos de artículo restantes (es decir los artículos 3, 4, 6, 11 y 12) no se examinaron por falta de tiempo.

10. El Grupo de Trabajo también examinó posibles temas para una labor futura: medidas provisionales cautelares dictadas por tribunales judiciales en apoyo del arbitraje; alcance de las medidas provisionales que pueden dictar los tribunales arbitrales, y validez de los acuerdos de arbitraje. El Grupo de Trabajo apoyó la ideaA/CN.9/487 5 de examinar todos estos temas en el futuro y pidió a la Secretaría que preparara estudios y propuestas preliminares para un futuro período de sesiones (véase A/CN.9/485, párrs. 104 a 106).

11. El Grupo de Trabajo sobre Arbitraje estaba integrado en su 34º período de sesiones (celebrado en Nueva York del 21 de mayo al 1º de junio de 2001) por todos los Estados miembros de la Comisión. Al período de sesiones asistieron los

siguientes Estados miembros del Grupo de Trabajo: Alemania, Argelia, Australia, Austria, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Camerún, China, Colombia, Egipto, España, Estados Unidos de América, Federación de Rusia, Fiji, Finlandia, Francia, Honduras, India, Irán (República Islámica del), Italia, Japón, Kenya, Lituania, México, Nigeria, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Singapur y Tailandia.

12. Asistieron al período de sesiones observadores de los siguientes Estados: Arabia Saudita, Belarús, Bosnia y Herzegovina, Canadá, Chipre, Croacia, Ecuador,

Eslovenia, Etiopía, ex República Yugoslava de Macedonia, Filipinas, Gabón, Guatemala, Indonesia, Israel, Kuwait, Lesotho, Malta, Mónaco, Perú, República Checa, República de Corea, Suecia, Suiza y Venezuela.

13. Asistieron al período de sesiones observadores de las siguientes organizaciones internacionales: Comité de Asesoramiento sobre el artículo 2022 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC), Corte Permanente de

Arbitraje, Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Liga de los Estados Árabes, Centro Regional de El Cairo para el Arbitraje Comercial Internacional, Centre d’arbitrage et d’expertise du Rwanda, Comité Maritime International, European Law Students’ Association (ELSA) , Cámara de Comercio Internacional (CCI), Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) y The Chartered Institute of Arbitrators .

14. El Grupo de Trabajo eligió a los siguientes miembros de la Mesa:

Presidente: Sr. José María Abascal Zamora (México);

Relator : Sr. Hossein Ghazizadeh (República Islámica del Irán).

15. El Grupo de Trabajo tuvo a la vista los siguientes documentos:

Presidente: Sr. José María Abascal Zamora (México);

Relator : Sr. Hossein Ghazizadeh (República Islámica del Irán).

15. El Grupo de Trabajo tuvo a la vista los siguientes documentos: a) Programa provisional (A.CN.9/WG.II/WP.112); b) Informe del Secretario General titulado “Solución de controversias comerciales: Preparación de disposiciones uniformes sobre: forma escrita del acuerdo de arbitraje, medidas provisionales cautelares y conciliación” (A/CN.9/WG.II/WP.113 y Add.1).

16. El Grupo de Trabajo aprobó el programa siguiente:

1. Elección de la Mesa.

2. Aprobación del programa.

3. Preparación de textos armonizados sobre: forma escrita del acuerdo de arbitraje; medidas provisionales cautelares, y conciliación.

4. Otros asuntos.

5. Aprobación del informe.A/CN.9/487

6

II. Deliberaciones y decisiones

17. El Grupo de Trabajo examinó el tema 3 del programa sobre la base de los documentos preparados por la Secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.113 y Add.1). Las deliberaciones y conclusiones del Grupo de Trabajo con respecto a ese tema se reflejan más adelante en los capítulos III a V . Se pidió a la Secretaría que preparase un proyecto revisado de disposiciones, sobre la base de los debates en el Grupo de Trabajo, para proseguir los debates más adelante.

18. Con respecto al requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje, el Grupo de Trabajo examinó un proyecto de disposición legislativa modelo basado en

el párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo (véase A/CN.9/WG.II/WP.113, párrs. 13 y 14). Se pidió a la Secretaría que preparase un proyecto revisado de disposición, basado en los debates del Grupo de Trabajo, para examinarlo en un futuro período de sesiones. El Grupo de Trabajo examinó también un proyecto de instrumento interpretativo sobre el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York (ibíd., párr. 16) y pidió a la Secretaría que preparase un proyecto revisado de instrumento teniendo en cuenta los debates en el Grupo de Trabajo, para examinarlo en un futuro período de sesiones.

19. Con respecto a la cuestión de las medidas provisionales cautelares, el Grupo de Trabajo consideró un proyecto de texto para revisar el artículo 17 de la Ley Modelo, y el texto del inciso i) del apartado a) del párrafo 1) de un nuevo proyecto de artículo preparado por la Secretaría para añadirlo a la Ley Modelo (ibíd., párr. 18).

Se pidió a la Secretaría que preparase un proyecto revisado de disposiciones, sobre la base del debate en el Grupo de Trabajo, para examinarlo en un futuro período de sesiones. Por falta de tiempo, el Grupo de Trabajo no examinó el resto del nuevo artículo.

20. Con respecto a la conciliación, el Grupo de Trabajo examinó los artículos 1 a 16 del proyecto de disposiciones legislativas modelo (A/CN.9/WG.II/WP.113/ Add.1). Se pidió a la Secretaría que preparase proyectos revisados de esos artículos

teniendo en cuenta el debate en el Grupo de Trabajo, para examinarlos en su próximo período de sesiones.

21. Se señaló que, con sujeción a la decisión que tomase la Comisión en su próximo período de sesiones, estaba previsto que el 35° período de sesiones del Grupo de Trabajo se celebrase del 19 al 30 de noviembre de 2001 en Viena.

III. Requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje

A. Modelo de disposiciones legislativas sobre la forma escrita del acuerdo de arbitraje

22. El Grupo de Trabajo basó sus deliberaciones en el proyecto de texto preparado por la Secretaría en atención a la solicitud que éste le había hecho en su 33° período de sesiones (A/CN.9/485, párr. 59). El texto era el siguiente (A/CN.9/WG.II/WP.113, párr. 13):A/CN.9/487 7 “Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje

[Párrafo 1) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, sin modificaciones: ] 1) El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. [A fin de evitar

dudas], se considerará ‘forma escrita’ cualquier forma en que quede constancia del acuerdo o en que éste sea accesible de algún otro modo para su ulterior consulta, incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos. 3) [A fin de evitar dudas, el requisito de forma escrita del párrafo 2) se considerará cumplido] [Se considerará que el acuerdo de arbitraje consta por escrito] si [la cláusula de arbitraje o los términos y condiciones de arbitraje o cualesquiera reglas de arbitraje a que se refiera el acuerdo de arbitraje están] [la cláusula de arbitraje, firmada o no, está] por escrito, [variante 1: ] aunque el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente se haya perfeccionado [en forma no escrita] [de palabra, o mediante actos u otros índicios no escritos] [variante 2: ] cualquiera que sea la forma en que las partes hayan acordado someterse a arbitraje.” Párrafo 1)

23. Hubo acuerdo general en cuanto a la forma y el fondo del párrafo 1), que simplemente recogía el párrafo 1) del artículo 7 de la Ley Modelo.

Párrafo 2)

24. Si bien hubo acuerdo general en cuanto al fondo de la disposición, el debate se centró en si procedía o no mantener las palabras que estaban entre corchetes (“a fin de evitar dudas”) y las palabras finales (“incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos”). “[a fin de evitar dudas]”

25. Se dijo que esas palabras eran indispensables para dejar en claro que la norma

de fondo que contenía el párrafo 2) no obedecía al propósito de modificar cualquier interpretación lata que, en virtud de la jurisprudencia o de otra manera, se diese alA/CN.9/487 8 concepto de “escrito” en la Ley Modelo o en la Convención de Nueva York. Se dijo que para los países que no aprobasen la versión revisada del artículo 7 de la Ley Modelo o en el período de transición antes de que se promulgara esa disposición revisada revestía particular importancia que se aclarara que subsistirían las interpretaciones actuales del concepto de “escrito”. Se respondió que una expresión tal como “a fin de evitar dudas” era conocida en algunos sistemas jurídicos pero era ajena a la tradición de la redacción jurídica en muchos países. Una expresión de esa índole podría crear en ellos difíciles problemas de interpretación en cuanto al carácter de las dudas que había que evitar. Se sugirió reemplazar las palabras que figuraban entre corchetes por una expresión tal como “sin perjuicio del carácter general de este requisito”. La opinión generalizada, sin embargo, fue que ese texto tropezaría con la misma objeción antes indicada.

26. Predominó la opinión de que habría que incluir en la guía para la promulgación una explicación adecuada de que el párrafo 2) obedecía al propósito de no contraponerse a las interpretaciones existentes del concepto de “escrito”. Se dijo también que la inclusión de ese texto explicativo podría reconsiderarse en el contexto del párrafo 3) y del instrumento interpretativo referente al párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York. Con sujeción a esas consideraciones, el

Grupo de Trabajo decidió suprimir en el párrafo 2) las palabras “[a fin de evitar dudas]”. “incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos”

27. Se expresaron varios problemas en cuanto a la referencia a los “mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos”. Uno consistía en que una lista de esa índole precedida de la palabra “incluidos” podía plantear difíciles cuestiones de interpretación en cuanto a si la enumeración había de ser taxativa o simplemente descriptiva y abierta. De interpretarse como una enumeración taxativa podía limitar indebidamente el carácter general de la norma del párrafo 2). Otro problema consistía en que, si bien la referencia a los “mensajes electrónicos, ópticos y otros mensajes de datos” se inspiraba claramente en el párrafo a) del artículo 2 de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, se apartaba un poco del texto de esa disposición y podía dar lugar a dificultades de interpretación. Un tercer problema consistía en que conceptos tales como “medios electrónicos” u “ópticos” de comunicación podrían correr el riesgo de quedar rápidamente obsoletos, con lo que se plantearían las mismas dificultades que las referencias a los “telegramas y télex” en algunos instrumentos internacionales vigentes o a “las cartas o los telegramas” que se encontraban en el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York. Se explicó en respuesta que los conceptos tales como “mensajes electrónicos u ópticos” eran tan generales que resultaba difícil prever que la

tecnología avanzara con tanta rapidez como para hacerlos obsoletos.

28. A fin de disipar algunas de las inquietudes que se habían expresado y mantener al mismo tiempo una referencia expresa a las técnicas del comercio electrónico, se sugirió agregar palabras tales como “entre otros”, “incluidos, pero sin que esta numeración sea taxativa” o “como, por ejemplo”, a fin de poner absolutamente de manifiesto que la enumeración se hacía únicamente a título didáctico y de ejemplo.

Se sugirió también que en toda modificación de esa índole se debía tener en cuenta el uso de la palabra “incluirá” más arriba en el párrafo 2), que también era deA/CN.9/487 9 carácter no exclusivo. Tras un debate, el Grupo de Trabajo aprobó esas sugerencias y pidió a la Secretaría que preparase un texto adecuado. Párrafo 3)

29. El Grupo de Trabajo recordó que el párrafo 3 se basaba en la opinión predominante que se había expresado en su 33° período de sesiones de que el modelo de disposición legislativa debía reconocer la existencia de diversas prácticas contractuales por las cuales se concertaban verbalmente acuerdos de arbitraje que se remitían al texto escrito de una cláusula compromisoria y que, en esos casos, las partes tenían una expectativa legítima de que la cláusula compromisoria fuese obligatoria (véase el documento A/CN.9/485, párr. 40).

30. Al examinar el proyecto, se expresó acuerdo general en el Grupo de Trabajo en

que debía considerarse que la remisión verbal a una cláusula compromisoria escrita en que se expresara un acuerdo en someter la diferencia a arbitraje cumplía el requisito de la forma escrita. Sin embargo, se expresaron opiniones discrepantes en cuanto a si la mera referencia a las cláusulas y condiciones del arbitraje o un reglamento estándar de arbitraje cumpliría ese requisito. Según una opinión, no debería considerarse que se cumpliera así el requisito de forma. La razón era que el texto escrito al que se hacía remisión no era la cláusula compromisoria propiamente tal sino más bien un conjunto de reglas de procedimiento para el arbitraje. Según esa opinión, había que distinguir entre el procedimiento para el arbitraje y el acuerdo entre las partes de someter la diferencia a arbitraje. Se consideró también que esta solución tendría el efecto de discriminar contra los arbitrajes en que las partes habían pactado una cláusula compromisoria pero no habían convenido en un reglamento para el arbitraje ni en las condiciones concretas a que estaría sujeto. Por esa razón, se dijo que el requisito de la forma escrita se cumplía únicamente si la cláusula compromisoria, firmada o no, constaba por escrito. Predominó, sin embargo, la opinión de que debía considerarse que en una cláusula compromisoria concertada verbalmente, la remisión a las condiciones del arbitraje o a un reglamento estándar de arbitraje cumplía el requisito de la forma escrita porque expresaba en forma suficientemente concreta cómo debería realizarse el arbitraje. Se

dijo también que ello no discriminaba contra los casos en que las partes habían convenido en una cláusula compromisoria sin convenir en un reglamento de arbitraje si la ley aplicable al procedimiento de arbitraje (como una que estuviera basada en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional) preveía procedimientos suficientemente concretos para el arbitraje. Se expresó la opinión contraria de que no era suficiente que las cláusulas y condiciones del arbitraje constaran por escrito y era preferible que la cláusula compromisoria constara por escrito. Según esa opinión, había que aprobar la expresión “[la cláusula de arbitraje, firmada o no, está]”. Se respondió que, en el caso de los contratos, en la medida en que tuvieran que constar por escrito, se interpretaba que el requisito formal quedaba cumplido de haber un acuerdo oral en que serían aplicables los acuerdos escritos estándar. Sin embargo, predominó la opinión de que era suficiente si las cláusulas y condiciones del arbitraje constaban por escrito, con prescindencia de que lo hiciera o no la cláusula compromisoria. En consecuencia, eran preferibles las palabras “[la cláusula de arbitraje o los términos y condiciones de arbitraje o cualesquiera reglas de arbitraje a que se refiera el acuerdo de arbitraje están]” a las palabras “[la cláusula de arbitraje, firmada o no está]”.A/CN.9/487 10

31. En vista de que predominaba la opinión de que debía considerarse que los

acuerdos verbales de arbitraje que pudieran vincularse a cláusulas y condiciones escritas para el arbitraje (aunque éstas no expresaran en la práctica el acuerdo de arbitraje) cumplían el requisito de la forma, se señaló que sería más adecuado dejar constancia expresa de que los acuerdos orales cumplían el requisito de la forma o que el acuerdo de arbitraje podría concertarse con arreglo a requisitos de forma que podrían basarse o no en un documento escrito. En contra de esa opinión se dijo que seguía siendo preferible estipular que los acuerdos orales que se remitieran a cláusulas y condiciones escritas para el arbitraje constituían acuerdos escritos porque, según el artículo II de la Convención de Nueva York, el acuerdo de arbitraje debía constar por escrito y porque era necesario reflejar que el texto se incluía para confirmar las interpretaciones existentes del requisito de la forma escrita con arreglo a ese artículo, en lugar de crear un nuevo régimen jurídico. Por la misma razón, era necesario también conservar la expresión “a fin de evitar dudas”; esa expresión era necesaria para aclarar que las interpretaciones latas del requisito de la forma escrita quedaban abarcadas en el concepto de “forma escrita” expresado en el artículo II de la Convención de Nueva York. Por ello, era preferible la expresión “[a fin de evitar dudas, el requisito de forma escrita del párrafo 2) se considerará cumplido]” a la expresión “[... el acuerdo de arbitraje consta por escrito]”.

32. Se dijo que el párrafo 3) creaba una ficción jurídica al declarar que lo que era en realidad un acuerdo oral cumplía el requisito de la forma escrita. Se señaló que esa disposición surtía efectos de vasto alcance y había que pensar minuciosamente en sus consecuencias. Al crear esa ficción se estaba recurriendo a una técnica de redacción poco ortodoxa que haría más difícil convencer a los órganos legislativos de la necesidad de promulgar la nueva disposición.