CNUDMI - A-CN.9-523

Naciones Unidas A/CN.9/523

Asamblea General

Distr. general 11 de noviembre de 2002

Español Original: inglés

V.02-59544 (S) 221102 231102 0259544 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Merc antil Internacional 36º período de sesiones Viena, 30 de junio a 11 de julio de 2003

Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 37º período de sesiones (Viena, 7 a 11 de octubre de 2002)

Índice Párrafos Página

I. Introducción .......................................................... . 1-13 2

II. Deliberaciones y decisiones ............................................. . 14 4

III. Medidas cautelares impuestas por un tribunal arbitral ....................... . 15-76 5

A. Observaciones generales sobre las medidas cautelares impuestas a instancia de parte .......................................................... . 16-27 6

B. Párrafo 4)(a) ...................................................... . 28-33 10

C. Párrafo 1) ........................................................ . 34 12

D. Párrafo 2) ........................................................ . 35-38 12

E. Párrafo 3) ........................................................ . 39-44 13

F. Párrafo 5) ........................................................ . 45-48 14

G . Párrafo 6) ........................................................ . 49 15

H. Párrafo 7) ........................................................ . 50-52 16

I. Párrafo 4) a) (continuación) ......................................... . 53-72 16

J. Párrafo 4) b) ..................................................... . 73 22

H. Párrafo 7) ........................................................ . 50-52 16

I. Párrafo 4) a) (continuación) ......................................... . 53-72 16

J. Párrafo 4) b) ..................................................... . 73 22

K. Párrafo 4) c) ..................................................... . 74-75 23

L. Párrafo 4) d) ..................................................... . 76 23

IV . Medidas cautelares ordenadas por los tribunales ............................ . 77 24

V . Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares .......................... . 78-80 24A/CN.9/523

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I. Introducción

1. En su 32º período de sesiones, celebrado en 1999, la Comisión tuvo a su disposición una nota titulada “Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional” (A/CN.9/460). Agradecie ndo la oportunidad de examinar si era conveniente y factible impulsar el desarr ollo del derecho aplicable al arbitraje comercial internacional, la Comisión consideró en su conjunto que había llegado el momento de que se evaluara la amplia y favorable experienci a adquirida en la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985, denominada también en el presente informe “la Ley Modelo”), así como en la aplicación del Reglamento de Arbitraje y del Reglamento de Conciliación de la CNUDMI, y de proceder a determinar, en el foro universal constituido por la Comisión, si las ideas y propuestas presentadas eran aptas para mejorar la legislación, los reglamentos y las prácticas aplicables en materia de arbitraje1.

constituido por la Comisión, si las ideas y propuestas presentadas eran aptas para mejorar la legislación, los reglamentos y las prácticas aplicables en materia de arbitraje1.

2. La Comisión encomendó la labor a uno de sus grupos de trabajo, al que denominó Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación), y decidió que los temas prioritarios del Grupo de Trabajo fueran la conciliación 2, el requisito sobre la forma escrita del acuerdo de arbitraje 3, la ejecutoriedad de las medidas cautelares 4 y la posible ejecutoriedad de un laudo anulado en el Estado de origen 5.

3. En su 33º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión tuvo a su disposición el informe del Grupo de Trab ajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 32º período de sesiones (A/CN.9/468). La Comisión tomó nota del informe con satisfacción y reiteró su mandato al Grupo de Trabajo de que fijara el calendario y el procedimiento para el examen de los temas de su labor futura. Se hicieron varias declaraciones en el sentido de que, en general, al fijar las prioridades de los futuros temas de su programa, el Grupo de Trabajo prestara especial atención a lo que fuera viable y práctico, así como a cuestiones que hubieran dado lugar en la jurisprudencia a decisiones inciertas o poco satisfactorias. Como temas eventualmente merecedores de ser examin ados por la Comisión se mencionaron, además de los que el Grupo de Trabajo pudiera señalar, la determinación del significado y de los efectos de la dispos ición relativa al derecho más favorable enunciada en el artículo VII de la C onvención sobre Reconocimiento y Ejecución de

además de los que el Grupo de Trabajo pudiera señalar, la determinación del significado y de los efectos de la dispos ición relativa al derecho más favorable enunciada en el artículo VII de la C onvención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (denominada en adelante “la Convención de Nueva York”) (A/CN.9/468, apartado k) del párrafo 109); la presentación de créditos en un procedimiento arbitral para salvaguardar algún derecho compensatorio y la competencia de un tribunal arbitral al respecto (apartado g) del párrafo 107); la autonomía de las partes para hacerse representar en un procedimiento arbitral por personas que ellas hayan designado (apartado c) del párrafo 108); la facultad discrecional residual para otorgar ejecutoriedad a un laudo aun cuando se dé alguno de los motivos previstos en el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 para denegarla (apartado i) del párrafo 109); y los poderes del tribunal arbitral para otor gar indemnización en forma de intereses (apartado j) del párrafo 107). Se tomó nota con beneplácito de que, en lo referente a los arbitrajes tramitados “en línea” (es decir, tramitados en parte o incluso en su totalidad por medios electrónicos de comunicación) (párr. 113), el Grupo de Trabajo sobre Arbitraje cooperaría con el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico. Respecto de la eventual ejecutoriedad de laudos anulados en el Estado de origen (apartado m) del párrafo 107), se expresó la opinión de que no era previsible queA/CN.9/523

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Respecto de la eventual ejecutoriedad de laudos anulados en el Estado de origen (apartado m) del párrafo 107), se expresó la opinión de que no era previsible queA/CN.9/523

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esta cuestión planteara muchos problemas y que la jurisprudencia que la había suscitado no debía considerarse reflejo de una tendencia ya establecida 6.

4. En su 34º período de sesiones, celebrado en 2001, la Comisión tomó nota con reconocimiento de los informes del Grupo de Trabajo acerca de la labor realizada en sus períodos de sesiones 33º y 34º (A/CN.9/485 y A/CN.9/487, respectivamente).

La Comisión elogió los progresos realizados hasta esa fecha por el Grupo de Trabajo respecto de las tres principales cuestiones objeto de examen, a saber, el requisito sobre la forma escrita del acuerdo de arbitraje, la cuestión de las medidas cautelares y la preparación de una ley modelo sobre la conciliación.

5. En su 35º período de sesiones celebrado en Nueva York del 17 al 28 de junio de 2002, la Comisión tomó nota con reconocimiento del informe del Grupo de Trabajo sobre la labor realizada en su 36º período de sesiones (A/CN.9/508).

La Comisión elogió al Grupo de Trabajo por los progresos realizados hasta la fecha en las cuestiones tratadas, concretamente el requisito sobre la forma escrita para el acuerdo de arbitraje y los problemas de las medidas cautelares. En el mismo período de sesiones, la Comisión aprobó asimismo la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional.

6. Con respecto a la cuestión de las medidas cautelares, la Comisión tomó nota

acuerdo de arbitraje y los problemas de las medidas cautelares. En el mismo período de sesiones, la Comisión aprobó asimismo la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional.

6. Con respecto a la cuestión de las medidas cautelares, la Comisión tomó nota de que el Grupo de Trabajo había examinado un proyecto de texto para la revisión del artículo 17 de la Ley Modelo (A/CN.9/WG.II/WP.119, párr. 74) y de que se había pedido a la Secretaría que preparara disposiciones revisadas basadas en las deliberaciones del Grupo de Trabajo, a fin de que pudieran examinarse en un futuro período de sesiones. Se señaló asimismo que, en su 37º período de sesiones, el Grupo de Trabajo examinaría un proyect o revisado de nuevo artículo preparado por la Secretaría para comple mentar la Ley Modelo en lo relativo a la ejecutoriedad de las medidas cautelares ordenadas por un tribunal arbitral (párr. 83) (A/CN.9/508, párr. 16).

7. El Grupo de Trabajo está integrado por todos los Estados miembros de la

Comisión, que son los siguientes: Alemania, Argentina, Austria, Benin, Brasil, Burkina Faso, Camerún, Canadá, China, Colombia, España, Estados Unidos de América, Federación de Rusia, Fiji, Francia, Honduras, Hungría, India, Irán (República Islámica del), Italia, Japón, Kenya, la ex República Yugoslava de Macedonia, Lituania, Marruecos, México, Paraguay, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Rumania, Rwanda, Sierra Leona, Singapur, Sudán, Suecia, Tailandia y Uganda.

8. Asistieron al 37º período de sesiones del Grupo de Trabajo los siguientes

Rumania, Rwanda, Sierra Leona, Singapur, Sudán, Suecia, Tailandia y Uganda.

8. Asistieron al 37º período de sesiones del Grupo de Trabajo los siguientes Estados miembros: Alemania, Argentina, Au stria, Brasil, Camerú n, Canadá, China, Colombia, España, Estados Unidos de América, Federación de Rusia, Francia, Hungría, India, Italia, Japón, Lituania, México, Reino Unido de Gran Bretaña e

Irlanda del Norte, Rwanda, Singapur, Sudán, Suecia y Tailandia.

9. Asistieron al período de sesiones observadores de los siguientes Estados: Argelia, Australia, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, Filipinas, Finlandia, Grecia, Indonesia, Irlanda, Líbano, Perú, Polonia, Qatar, República Checa, República de Corea, Suiza, Turquía, Ucrania, Venezuela y Yemen.A/CN.9/523

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10. Asistieron al período de sesiones observadores de las siguientes organizaciones internacionales: a) Organizaciones intergubernamentales: Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Comité Asesor del artículo 2022 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Corte Permanente de Arbitraje, Liga de los Estados Árabes; b) Organizaciones no gubernamentales invitadas por la Comisión: Asociación de Arbitraje de los Estados Unidos, Centro Regional de Arbitraje Mercantil Internacional de El Cairo, Centre d’Arbitrage et d’Expertise du Rwanda , Chartered Institute of Arbitrators , Global Center for Dispute Resolution Research , Cámara de Comercio Internacional (CCI), Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial, Instituto de Derecho Internacional, Corte de Arbitraje Internacional de

Chartered Institute of Arbitrators , Global Center for Dispute Resolution Research , Cámara de Comercio Internacional (CCI), Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial, Instituto de Derecho Internacional, Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), Moot Alumni Association (MAA), y Centro Regional de Lagos de Arbitraje Comercial Internacional.

11. El Grupo de Trabajo eligió las siguientes autoridades:

Presidente: Sr. José María ABASCAL ZAMORA (México);

Relator: Sr. Prem Kumar MALHOTRA (India).

12. El Grupo de Trabajo tuvo a su disposición los siguientes documentos: a) Programa provisional (A/CN.9/WG.II/WP.120); b) Nota de la Secretaría: Elaboración de disposiciones uniformes sobre medidas provisionales cautelares (A/CN.9/WG .II/WP.119); c) Propuesta de los Estados Unidos de América (A/CN.9/WG .II/WP.121).

13. El Grupo de Trabajo aprobó el siguiente programa:

1. Elección de la Mesa

2. Aprobación del programa

3. Preparación de textos armonizados sobre las medidas cautelares

4. Otros asuntos

5. Aprobación del informe.

II. Deliberaciones y decisiones

14. El Grupo de Trabajo examinó el tema 3 del programa sobre la base de la propuesta de los Estados Unidos de América (A/CN.9/WG.II/WP.121) y del documento preparado por la Secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.119). Las deliberaciones y conclusiones del Grupo de Trabajo relativas a este tema se reflejan en el capítulo III, que figura más adelante.A/CN.9/523

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III. Medidas cautelares impues tas por un tribunal arbitral

y conclusiones del Grupo de Trabajo relativas a este tema se reflejan en el capítulo III, que figura más adelante.A/CN.9/523

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III. Medidas cautelares impues tas por un tribunal arbitral

15. El Grupo de Trabajo recordó que en su 36º período de sesiones había iniciado su examen de las potestades de un tribunal judicial o de un tribunal arbitral para imponer medidas cautelares (A/CN.9/508, párrafos 51 y sigs.) y se había examinado un proyecto de texto por el que se revisaba el artículo 17 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (A/CN.9/WG .II/WP.119). Por falta de tiempo, el Grupo de Trabajo no ultimó, en dicho período de sesiones, sus deliberaciones sobre las medidas cautelares impuestas por un tribunal arbitral. Se decidió que el Grupo de Trabajo prosiguiera sus deliberaciones sobre la base de una propuesta presentada por los Estados Unidos de América (A/CN.9/WG .II/WP.121) en la que se sugería una nueva formulación para el artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (la Ley Modelo), teniendo en cuenta también el proyecto de texto anteriormente preparado que figura en los documentos A/CN.9/508 y A/CN.9/WG .II/WP.119. El texto propuesto examinado por el Grupo de Trabajo (A/CN.9/WG.II/WP.21, denominado también en el presente informe “la propuesta”) decía: “1) Salvo acuerdo en contrario de las pa rtes, si una de las partes lo solicita, el tribunal arbitral podrá ordenar a ot ra parte que adopte medidas cautelares. 2) Por medida cautelar se entiende toda medida de carácter temporal

“1) Salvo acuerdo en contrario de las pa rtes, si una de las partes lo solicita, el tribunal arbitral podrá ordenar a ot ra parte que adopte medidas cautelares. 2) Por medida cautelar se entiende toda medida de carácter temporal impuesta mediante una resolución provisional o de otra forma, por la cual el tribunal arbitral, antes de pronunciar el laudo con el que se dirima definitivamente la controversia, ordene a una parte: a) mantener o restablecer el statu quo mientras no se dirima la controversia, con el objeto de garantizar o facilitar la eficacia del futuro laudo; b) tomar medidas para prevenir un daño emergente o inminente, o abstenerse de tomar medidas que puedan causarlo a fin de garantizar o facilitar la eficacia del futuro laudo; c) proveer garantías para la ej ecución definitiva del laudo, así como para la asignación de las costas; o d) conservar las pruebas que pueda n ser pertinentes y de interés para la solución de la controversia. 3) El tribunal arbitral podrá ordena r una medida cautelar cuando la parte que la solicita haya demostrado que: a) urge adoptar tal medida; b) el hecho de no adoptar la medida redundaría en un perjuicio irreparable, y que dicho perjuicio serí a considerablemente superior al que sufriría la parte que se opone a la medida, de concederse ésta; y c) existe una probabilidad importante de que prosperen los argumentos de la parte requirente sobre el fondo del litigio.

1. a) El tribunal arbitral podrá dict ar una medida cautelar sin notificar a la parte contra la que la medida se diri ja o antes de que dicha parte haya tenidoA/CN.9/523

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1. a) El tribunal arbitral podrá dict ar una medida cautelar sin notificar a la parte contra la que la medida se diri ja o antes de que dicha parte haya tenidoA/CN.9/523

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oportunidad de responder cuando, además de cumplirse los requisitos enunciados en el párrafo 3), la parte requirente demuestre la necesidad de proceder de esa forma para garan tizar la eficacia de la medida. b) Toda medida cautelar dictad a de conformidad con el presente párrafo será eficaz durante un plazo máximo e improrrogable de 20 días. El presente apartado no afecta a la facultad del tribunal arbitral para otorgar, confirmar, prorrogar o modificar una medida cautelar de conformidad con el párrafo 1) una vez que la parte contra la que se ha dictado la medida haya sido notificada y haya tenido oportunidad de ser oída. c) Salvo en la medida en que el tr ibunal arbitral haya determinado, en virtud del apartado a) del párrafo 4), la necesidad de proceder sin notificar a la parte contra la que se dirige la medida cautelar a fin de garantizar su eficacia, esa parte será notificada y tendrá la posibilidad de ser escuchada en cuanto resulte factible. d) [La parte que solicite una medi da cautelar en virtud del presente párrafo tendrá la obligación de comunicar al tribunal arbitral todas las circunstancias que éste pueda considerar pertinentes y de interés para determinar si se han cumplido los requisitos del presente párrafo.] 5) Como condición para conceder una medida cautelar, el tribunal arbitral podrá instar a la parte requirente a proveer garantías suficientes.

determinar si se han cumplido los requisitos del presente párrafo.] 5) Como condición para conceder una medida cautelar, el tribunal arbitral podrá instar a la parte requirente a proveer garantías suficientes. 6) Una vez presentada la solicitud, la parte requirente informará sin demora al tribunal cuando cambien sustancialme nte las circunstancias que motivaron la solicitud de la medida cautelar por di cha parte o su concesión por el tribunal arbitral. 7) El tribunal arbitral podrá, en cu alquier momento, modificar o dejar sin efecto la medida cautelar.”

A. Observaciones generales sobre las medidas cautelares impuestas a instancia de parte

16. Se invitó al Grupo de Trabajo a que centrara su atención sobre la controvertida facultad otorgada a un tribunal arbitral pa ra imponer medidas cautelares a instancia de una de las partes, conforme a lo previs to en el párrafo 4) de la propuesta.

17. El Grupo de Trabajo recordó que en su 36º período de sesiones se expresaron diversos pareceres sobre si sería, en princi pio, conveniente revisar la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje para facultar al tribunal arbitral a imponer medidas cautelares a instancia de una de las dos partes (A/CN.9/508, párrs. 77 a 94).

El Grupo de Trabajo recordó que ciertas delegaciones expresaron el parecer de que esa facultad debía ser una facultad exclusiva del foro judicial competente. Ese parecer fue de nuevo reiterado. Otras delegaciones opinaron que debería otorgarse esa potestad al tribunal arbitral con tal de que la medida cautelar por él impuesta fuera de duración limitada. Otras delegaciones adujeron que, dado el perjuicio

parecer fue de nuevo reiterado. Otras delegaciones opinaron que debería otorgarse esa potestad al tribunal arbitral con tal de que la medida cautelar por él impuesta fuera de duración limitada. Otras delegaciones adujeron que, dado el perjuicio eventual que esa medida pudiera causar a la parte afectada, facultar al tribunal arbitral para emitir esa orden sería únicamente aceptable si se imponían condiciones muy estrictas para que no se abusara de la misma. El parecer predominante fue que,A/CN.9/523

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aun cuando la versión revisada del artículo 17 de la Ley Modelo se ocupara de estas medidas, debía redactarse de manera que indicase que las medidas cautelares impuestas a instancia de una de las partes sólo debían concederse en circunstancias excepcionales.

18. El Grupo de Trabajo escuchó una relación histórica del contenido de esta propuesta. Se observó que la propuesta partía del criterio de que el tribunal arbitral debería estar facultado para emitir medidas cautelares a instancia de parte, de duración explícitamente limitada. Se dijo que se daban al menos dos supuestos en los que estaría justificado que un tribunal arbitral impusiera una medida cautelar a instancia de una de las partes, sin violar el principio fundamental de la legalidad procesal del procedimiento arbitral y de la igualdad entre las partes en dicho proceso. El primer supuesto sería el de que la parte que demandara la medida cautelar en el caso de que fuera urgentemente necesitada estuviera dispuesta a notificar dicha demanda a la otra parte pero que, por razones de índole práctica, no hubiera podido hacerlo. El segundo, y más cont rovertido, supuesto sería el de que la parte que demandara la medida cautelar sostuviera que era necesario imponerla sin

hubiera podido hacerlo. El segundo, y más cont rovertido, supuesto sería el de que la parte que demandara la medida cautelar sostuviera que era necesario imponerla sin previo aviso para que surtiera efecto o para que la otra parte no frustrara su eficacia. Se dijo que la cuestión de principios que habría de resolverse era la de si cabía otorgar a un tribunal arbitral una facultad de imponer medidas cautelares, que complementara el ejercicio de esa misma facultad por el foro judicial competente.

19. A favor de que se diera esa facultad complementaria al tribunal arbitral, se adujo que si el Grupo de Trabajo convenía en que la facultad de otorgar medidas cautelares era un componente necesario de la potestad del tribunal arbitral para resolver controversias, sería lógicamente necesario que el tribunal arbitral estuviera facultado para otorgar dichas medidas a instancia de parte, si las circunstancias del caso lo exigieran. Se sugirió que el principal argumento aducido contra otorgar dicha facultad al tribunal arbitral era la inquietud de que el tribunal arbitral abusara de la misma. Se observó que ese riesgo existía igualmente cuando una de esas medidas era solicitada ante un tribunal judicial. Se reconoció que esa facultad para otorgar medidas cautelares a instancia de parte habría de compaginarse con las disposiciones de índole ejecutoria aún no examinadas por el Grupo de Trabajo.

Dado que el régimen ejecutorio enunciado en la propuesta preveía que se permitiera recurrir ante el foro judicial competente para que reconsiderara el fundamento alegado para la imposición de toda medida cautelar otorgada a instancia de parte, en algunos casos, la parte que solicitara esa medida tendría que engañar con éxito tanto

recurrir ante el foro judicial competente para que reconsiderara el fundamento alegado para la imposición de toda medida cautelar otorgada a instancia de parte, en algunos casos, la parte que solicitara esa medida tendría que engañar con éxito tanto al tribunal arbitral como al tribunal judi cial para poder abusar de esa medida. Se dijo que dicho riesgo se vería reducido por razón de que la posibilidad de recurrir contra la medida impuesta ante el foro nacional competente proporcionaba una salvaguardia eficaz apropiada contra todo abuso. Se dijo también que la medida impuesta por el tribunal arbitral no afectaría directamente a terceros y que cabía imponer a toda parte que solicitara una medi da cautelar la obligación de depositar una caución que amparara a la parte que se vi era afectada por la medida contra todo daño indebido. Se observó que había indicios de que la judicatura de algunos países era favorable a que se otorgara a los tribunales arbitrales la facultad de imponer medidas cautelares. Se observó, no obstante, que en algunos ordenamientos una tal medida cautelar impuesta a instancia de parte sería tenida por una decisión de carácter procesal que el foro estatal competente no podría hacer ejecutoria.A/CN.9/523

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20. Se explicó, en particular, que la facu ltad general de otorgar medidas cautelares a instancia de parte prevista en el párrafo 4 a) de la propuesta llevaba incorporada salvaguardias contra su posible abuso. En el párrafo 4 b) se disponía que toda medida cautelar a instancia de parte sólo surtiría efecto durante un plazo máximo de 20 días y en el párrafo 4 c) se disponía que deberá notificarse lo antes posible a

medida cautelar a instancia de parte sólo surtiría efecto durante un plazo máximo de 20 días y en el párrafo 4 c) se disponía que deberá notificarse lo antes posible a la parte afectada por la medida cautelar impuesta y deberá dársele igualmente la oportunidad de ser oída. En el párrafo 4 d) se dispone además que la parte que solicite la medida estará obligada a informar al tribunal de toda circunstancia que sea pertinente o de interés para la decisión adoptada.

21. Se expresaron ciertas reservas respect o de la propuesta. Se dijo, en primer lugar, que esa facultad podría socavar el pr incipio básico del acuerdo por el que las partes convenían en recurrir al arbitraje. Se sugirió que facultar al tribunal arbitral para imponer medidas cautelares a instancia de parte era contrario a la propia índole del arbitraje que se basaba en un consenso de las partes en facultar a una o más personas para resolver su controversia. Se dijo que conferir esa facultad al tribunal arbitral sería contrario a la expectativa genérica de que el tribunal arbitral gozaba de un poder limitado y a las expectativas de las partes de que el arbitraje suponía cierto respeto de la posición conflictiva de una y otra parte. Se dijo, al respecto, que el consenso entre las partes y su confianza en los árbitros era el fundamento básico de este método de solución de controversias. Se observó que el texto originalmente propuesto hablaba de “la posibilidad (probabilidad) de que prosperen los argumentos del peticionario sobre el fondo del litigio” (A/CN.9/508, párr. 51) mientras que la propuesta presentada en el párrafo 3 c) hablaba de “una probabilidad

argumentos del peticionario sobre el fondo del litigio” (A/CN.9/508, párr. 51) mientras que la propuesta presentada en el párrafo 3 c) hablaba de “una probabilidad importante de que prosperen los argumentos de la parte requirente sobre el fondo del litigio” (A/CN.9/WG.II/WP.121). Se sugi rió que el texto original corría el peligro de ser entendido como una invitación a que el tribunal arbitral prejuzgara el fondo de la causa al examinar los méritos del caso y que el nuevo texto propuesto agravaba ese peligro. Se observó que ello restaría confianza en el procedimiento arbitral y daría una impresión engañosa resp ecto de la imparcialidad supuesta de un tribunal arbitral. Se sugirió suprimir el párra fo 3 c) a fin de evitar este problema. Se expresaron pareceres contrarios, y se obje tó a esa supresión que esa necesidad de indagar los méritos del caso era un princi pio consagrado del régimen de las medidas cautelares a instancia de parte dictadas por los tribunales del Estado, y suponía además una salvaguardia adicional de que la medida había de estar justificada.

22. Se sugirió que la facultad de un tribunal arbitral para imponer medidas cautelares a instancia de parte debería se r únicamente aplicable cuando las partes hubieran convenido expresamente en que el tribunal ejerciera dicha facultad, por ejemplo, estipulándolo así en el acuerdo de arbitraje o por remisión a un reglamento de arbitraje, o por estar así previsto por el derecho interno aplicable al arbitraje. Esa sugerencia recibió cierta medida de apoyo. Se recordó, no obstante, que el Grupo

de arbitraje, o por estar así previsto por el derecho interno aplicable al arbitraje. Esa sugerencia recibió cierta medida de apoyo. Se recordó, no obstante, que el Grupo de Trabajo rechazó, en un período de sesi ones anterior, una sugerencia similar por considerar que “resultaba irreal imaginar que las partes se pusieran de acuerdo sobre una regla procesal de esa índole, ni antes ni después de que la controversia surgiera” (A/CN.9/508, párrafo 78). Se observó que, pa rticularmente cuando una de las partes en un arbitraje fuera algún órgano o entidad pública del Estado, podría ser difícil obtener dicho acuerdo explícito. Se señaló, sin embargo, que un Estado parte en una operación con una parte privada quizá también desease poder pedir medidas cautelares. Como alternativa al parecer de que sólo cabría imponer una medida cautelar si las partes así lo habían estipulado previamente en su acuerdo, ciertasA/CN.9/523

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delegaciones sugirieron que la facultad de imponer dichas medidas fuera condicionada a que las partes no hubieran estipulado nada en contrario en su acuerdo. Se sugirió, a este respecto, que debería precisarse en el párrafo 1) de la propuesta, en donde se disponía que la facultad de imponer una medida cautelar estaba condicionada a que no hubiera ninguna estipulación en contrario de las partes, a fin de explicitar que esa salvedad era igualmente aplicable a la facultad de imponer medidas cautelares a instancia de parte prevista en el párrafo 4) del proyecto.

23. Se expresaron además inquietudes acerca de la conveniencia de que se permita a un tribunal arbitral privado ordenar medidas cautelares a instancia de una parte. Se

imponer medidas cautelares a instancia de parte prevista en el párrafo 4) del proyecto.

23. Se expresaron además inquietudes acerca de la conveniencia de que se permita a un tribunal arbitral privado ordenar medidas cautelares a instancia de una parte. Se sostuvo que la determinación de salvaguardias apropiadas frente a la posibilidad de abusos era una cuestión compleja cuya reglamentación podría durar años. A este respecto, se señaló que la propuesta no preveía que el solicitante de medidas cautelares debiera comprometerse sistemáticamente a su vez a indemnizar a la otra parte cuando la medida solicitada resultara injustificada. Se observó que, en tales circunstancias, algunos ordenamientos jurídicos debían permitir a una parte solicitar indemnización al árbitro que hubiera ordenado la medida. Se señaló que esta cuestión no entraba en el ámbito de la legislación de arbitraje. Otra de las inquietudes radicaba en que la propuesta no aclaraba si la decisión sobre la indemnización habría de tomarla el mismo tribunal. Además, se criticó el hecho