CNUDMI - A-CN.9-WG.II-WP.119

Naciones Unidas A/CN.9/WG .II/WP.119

Asamblea General

Distr. limitada 30 de enero de 2002

Español Original: inglés

V.02-50956 (S) 130202 180202 0250956 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación) 36º período de sesiones Nueva York, 4 a 8 de marzo de 2002

Solución de controversias comerciales

Elaboración de disposiciones uniformes sobre medidas provisionales cautelares

Nota de la Secretaría

Índice Párrafos Página Introducción ............................................................... 1-13 3

I. Información general sobre las medidas cautelares en el derecho interno .............. 14-48 6

A. Observaciones generales .............................................. 14-15 6

B. Clasificación de las medidas cautelares ................................... 16-18 6

1. Medidas para evitar o reducir al mínimo los daños, perjuicios o pérdidas ... 17 7

2. Medidas para facilitar la ejecución de un laudo ....................... 18 7

C. Competencia para dictar medidas cautelares en apoyo del arbitraje ............ 19-33 8

1. Competencia exclusiva de los tribunales judiciales .................... 21 8

2. Competencia exclusiva del tribunal arbitral ........................... 22-24 9

3. Competencia concurrente ......................................... 25-26 9

4. Competencia consecutiva ......................................... 27 10

2. Competencia exclusiva del tribunal arbitral ........................... 22-24 9

3. Competencia concurrente ......................................... 25-26 9

4. Competencia consecutiva ......................................... 27 10

5. Incertidumbre acerca de la competencia de los tribunales judiciales ....... 28 10A/CN.9/WG.II/WP.119

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Párrafos Página

6. Limitación de la competencia ....................................... 29-33 10 a) Tribunales judiciales .......................................... 29-31 10 b) Tribunales arbitrales .......................................... 32-33 11

D. El peticionario de medidas cautelares ..................................... 34-36 11

E. Tipos de medidas cautelares que se pueden dictar ........................... 37-41 12

1. Tribunales judiciales .............................................. 37-40 12

2. Tribunales arbitrales ............................................... 41 13

F. Requisitos para decretar medidas cautelares ............................... 42-43 14

G . Medidas cautelares dictadas por los tribunales en apoyo de un arbitraje extranjero 44-48 14

II. Labor internacional en relación con las medidas cautelares ........................ 49-71 15

A. Principios de la Asociación de Derecho Internacional ....................... 50-67 15

1. Ámbito de aplicación (Principios 1 y 2) ............................... 52 16

2. Acceso a las medidas cautelares (Principio 3) .......................... 53 16

3. Índole discrecional de la concesión de medidas cautelares (Principio 4) .... 54-55 16

4. Ocultación de bienes (Principio 5) .................................... 56 17

3. Índole discrecional de la concesión de medidas cautelares (Principio 4) .... 54-55 16

4. Ocultación de bienes (Principio 5) .................................... 56 17

5. Debidas garantías procesales y protección del demandado (Principios 6 a 8) . 57-58 17

6. Acceso a la información relativa a los bienes del demandado (Principio 9) ... 59 17

7. Competencia (Principios 10 a 12, 16 y 17) ............................ 60-63 17

8. Duración de la validez de la medida cautelar (Principio 13) .............. 64 18

9. Obligación de informar (Principio 15) ................................ 65 19

10. Reconocimiento transfronterizo y asistencia judicial internacional

(Principios 18 a 20) ............................................... 66-67 19

B. American Law Institute/Unidroit: proyecto de principios fundamentales y normas de procedimiento civil transnacional ..................................... 68-70 19

C. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: proyecto de convenio relativo a la competencia judicial y el reconocimiento de fallos extranjeros en materia civil y mercantil ............................................... 71 22

III. Posibles disposiciones ....................................................... 72-84 24

A. Medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales ........................ 74 24

B. Medidas cautelares dictadas por tribunales judiciales ........................ 75-81 26

C. Relaciones entre los tribunales de justicia y los tribunales arbitrales ........... 82 28

D. Ejecución de las medidas cautelares ...................................... 83-84 28A/CN.9/WG.II/WP.119

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Introducción

D. Ejecución de las medidas cautelares ...................................... 83-84 28A/CN.9/WG.II/WP.119

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Introducción

1. En su 32º período de sesiones, celebrado en 1999, la Comisión tuvo ante sí una nota titulada “Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional”

(A/CN.9/460). La Comisión acogió favorablemente la oportunidad de poder examinar la conveniencia y viabilidad de seguir elaborando normas de derecho aplicables al arbitraje comercial internacional y consideró en general que había llegado el momento de evaluar la experiencia amplia y favorable adquirida en la promulgación de normas de derecho interno inspiradas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (de 1985, llamada también en la presente nota “la Ley Modelo”), así como en la utilización del Reglamento de Arbitraje y el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI, y de evaluar en un foro universal como el de la Comisión la aceptabilidad de las ideas y propuestas presentadas para mejorar las leyes, reglamentos y prácticas aplicables al arbitraje1.

2. La Comisión encomendó la labor a uno de sus grupos de trabajo, al que denominó Grupo de Trabajo sobre Arbitraje, y decidió que los temas prioritarios del Grupo de Trabajo fueran los siguientes: conciliación2, requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje 3, fuerza ejecutiva de las medidas provisionales cautelares 4 y posibilidad de ejecutar un laudo que ha sido anulado en el Estado de origen 5.

3. En su 33º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión tuvo ante sí el informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su

posibilidad de ejecutar un laudo que ha sido anulado en el Estado de origen 5.

3. En su 33º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión tuvo ante sí el informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 32º período de sesiones (A/CN.9/468). La Comisión tomó nota del informe con satisfacción y reafirmó el mandato del Grupo de Trabajo en lo que respecta a decidir el momento y la manera de abordar los temas asignados para una labor futura. Se formularon varias declaraciones en el sentido de que el Grupo de Trabajo, al decidir el grado de prioridad de los temas futuros de su programa en general, debería prestar particular atención a lo que era viable y práctico y a las cuestiones respecto de las cuales las decisiones judiciales daban lugar a una situación incierta o insatisfactoria desde el punto de vista jurídico. Los temas que se citaron en la Comisión como posiblemente dignos de examen, además de los que pudiera determinar como tales el Grupo de Trabajo, fueron los siguientes: significado y efecto de la disposición relativa al derecho más favorable del artículo VII de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en 1958 (denominada de ahora en adelante en el presente documento “la Convención de Nueva York”) (A/CN.9/468, apartado k) del párr. 109); presentación de demandas en procedimientos arbitrales con fines de compensación y competencia del tribunal arbitral con respecto a dichas demandas

(apartado g) del párr. 107); autonomía de las partes para hacerse representar en un procedimiento arbitral por personas que ellas hayan designado (apartado c) del

compensación y competencia del tribunal arbitral con respecto a dichas demandas (apartado g) del párr. 107); autonomía de las partes para hacerse representar en un procedimiento arbitral por personas que ellas hayan designado (apartado c) del párr. 108); facultad discrecional residual para decidir la ejecución de un laudo pese a la existencia de una de las causales de rechazo enumeradas en el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 (apartado i) del párr. 109); y la facultad del tribunal arbitral para otorgar indemnización de daños y perjuicios en forma de intereses (apartado j) del párr. 107). Se tomó nota con aprobación de que, en lo que respecta a los arbitrajes “en línea” (es decir, los arbitrajes en los que una gran parte o incluso la totalidad de los procedimientos arbitrales se llevaban a cabo con medios electrónicos de comunicación) (párr. 113), el Grupo de Trabajo sobre Arbitraje cooperaría con el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico. Por lo que se refiere a la posibilidad de ejecutar un laudo que ha sido anulado en el Estado deA/CN.9/WG.II/WP.119

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origen (apartado m) del párr. 107), se opinó que no se esperaba que la cuestión planteara muchos problemas y que la jurisprudencia que había dado origen a la cuestión no se debería considerar una tendencia6.

4. En su 34º período de sesiones, celebrado en Viena del 25 de junio al 13 de julio de 2001, la Comisión tomó nota con beneplácito de los informes del Grupo de Trabajo sobre la labor de sus períodos de sesiones 33º y 34º (A/CN.9/485 y

julio de 2001, la Comisión tomó nota con beneplácito de los informes del Grupo de Trabajo sobre la labor de sus períodos de sesiones 33º y 34º (A/CN.9/485 y A/CN.9/487, respectivamente). La Comisión encomió al Grupo de Trabajo por los progresos realizados hasta el momento en relación con las tres cuestiones principales objeto de debate, a saber, el requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, las cuestiones de las medidas provisionales de protección y la preparación de una ley modelo sobre conciliación.

5. Con respecto a las cuestiones relativas a las medidas cautelares, la Comisión tomó nota de que el Grupo de Trabajo había examinado un proyecto de texto destinado a revisar el artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y el texto del inciso i) del apartado a) del párrafo 1 de un nuevo proyecto de artículo preparado por la Secretaría para su inclusión en la Ley Modelo (A/CN.9/WG.II/WP.113, párr. 18). Se pidió al Grupo de Trabajo que prosiguiera su labor sobre la base de los proyectos de disposición revisados que prepararía la Secretaría.

Medidas cautelares ordenadas por el tribunal arbitral

6. En su 34º período de sesiones, celebrado del 21 de mayo al 1º de junio de 2001, el Grupo de Trabajo examinó un proyecto de artículo en que se preveía la facultad expresa de los tribunales arbitrales para decretar medidas cautelares y una definición de esas medidas (A/CN.9/487, párr. 64). Se solicitó a la Secretaría que preparara textos opcionales, para examinar en un período de sesiones posterior, en

definición de esas medidas (A/CN.9/487, párr. 64). Se solicitó a la Secretaría que preparara textos opcionales, para examinar en un período de sesiones posterior, en que se establecieran los términos, condiciones y circunstancias en los que un tribunal arbitral podía o debía ordenar medidas cautelares. Los textos habían de ser más ilustrativos que taxativos a fin de evitar el riesgo de interpretarlos en un sentido restringido. Se sugirió que en el proyecto se enumeraran categorías generales, siguiendo el criterio adoptado en otros instrumentos internacionales como los convenios relativos a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas, 1968 y Lugano, 1988). Se sugirió también que las disposiciones legislativas modelo incluyeran una disposición por la que se exigiera que la parte que solicitaba la medida provisional otorgara una garantía apropiada para su ejecución.

7. A efectos de coadyuvar a la labor de la Secretaría en lo que respecta a las medidas cautelares dictadas por los tribunales arbitrales, se preparó un breve cuestionario que se envió a los árbitros y asesores letrados de actuaciones arbitrales para reunir información sobre las medidas de esa índole que se hubieran dictado en esos procedimientos.

Medidas cautelares decretadas por tribunales judiciales

8. En su 32º período de sesiones, celebrado en Viena del 20 al 31 de marzo de 2000, el Grupo de Trabajo examinó, en el contexto del debate sobre las medidas cautelares que podía dictar un tribunal arbitral, la propuesta de preparar reglasA/CN.9/WG.II/WP.119

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de 2000, el Grupo de Trabajo examinó, en el contexto del debate sobre las medidas cautelares que podía dictar un tribunal arbitral, la propuesta de preparar reglasA/CN.9/WG.II/WP.119

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uniformes para los casos en que una parte en un acuerdo de arbitraje acudiera a un tribunal judicial para solicitar una medida cautelar (A/CN.9/468, párrs. 85 a 87). Se señaló que era especialmente importante para las partes tener acceso efectivo a esa asistencia judicial antes de que el tribunal arbitral se constituyera, aunque también después de la constitución del tribunal arbitral podía tener una parte razones fundadas para solicitar la ayuda judicial. Se añadió que esas solicitudes podrían hacerse a los tribunales judiciales del Estado en que tuviera lugar el arbitraje o a los de otro Estado.

9. Se observó que en cierto número de Estados no había disposiciones sobre la facultad de los tribunales judiciales para decretar medidas cautelares en favor de las partes en acuerdos de arbitraje; por lo que en algunos Estados los tribunales no estaban dispuestos a dictar esas medidas provisionales, en tanto que en otros reinaba incertidumbre acerca de la posibilidad de prestar esa clase de asistencia judicial y las circunstancias en que se haría. Se dijo que si el Grupo de Trabajo decidía preparar disposiciones uniformes en la materia, al examinar el contenido de las propuestas sería conveniente utilizar los Principios de la Asociación de Derecho Internacional sobre las Medidas Provisionales y Cautelares en Litigios Internacionales y la labor preparatoria que dio lugar a la adopción de esos principios.

10. El Grupo de Trabajo tomó nota de la propuesta y decidió examinarla en un futuro período de sesiones.

Internacionales y la labor preparatoria que dio lugar a la adopción de esos principios.

10. El Grupo de Trabajo tomó nota de la propuesta y decidió examinarla en un futuro período de sesiones.

11. En su 33º período de sesiones, celebrado en Viena del 20 de noviembre al 1º de diciembre de 2000, el Grupo de Trabajo examinó la labor preparatoria realizada por la Secretaría al respecto (véase A/CN.9/WG .II/WP.111, párrs. 2 a 29) y expresó su apoyo a la labor futura encaminada a reforzar la eficacia del arbitraje en el comercio internacional. Si bien se señaló que el asunto era de carácter procesal, esfera esta en que la armonización siempre había resultado difícil de lograr, se indicó que era conveniente que hubiese certeza jurídica en la materia en aras del buen funcionamiento del arbitraje comercial internacional. Se observó que la labor correspondiente debía fundarse en información empírica amplia y que la Secretaría se habría de poner en contacto con los gobiernos y las organizaciones de arbitraje con miras a obtener esa información. Se pidió a la Secretaría que preparara estudios y propuestas preliminares sobre la base de la información que recibiera.

12. La Secretaría preparó un breve cuestionario que se envió a los gobiernos a fin de recabar información sobre la competencia de los tribunales para dictar medidas cautelares en apoyo del arbitraje y ejemplos de medidas que se hubiesen dictado.

13. En la primera parte de la presente nota se resume la información obtenida de los cuestionarios sobre medidas cautelares decretadas por tribunales judiciales o arbitrales. En la segunda parte figura un resumen de la labor que realizan otras

13. En la primera parte de la presente nota se resume la información obtenida de los cuestionarios sobre medidas cautelares decretadas por tribunales judiciales o arbitrales. En la segunda parte figura un resumen de la labor que realizan otras organizaciones internacionales en materia de medidas cautelares dictadas por los tribunales. En la tercera parte se proponen medios y arbitrios para abordar algunas de las cuestiones planteadas sobre la base de los debates del Grupo de Trabajo y una revisión del proyecto de texto examinado por el Grupo de Trabajo en su 34º período de sesiones, celebrado en 2001.A/CN.9/WG.II/WP.119

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I. Información general sobre las medidas cautelares en el derecho interno

A. Observaciones generales

14. Las medidas provisionales cautelares desempeñan un papel fundamental en muchos ordenamientos jurídicos en lo que respecta a facilitar tanto el proceso de litigación judicial como el arbitraje. Los tribunales judiciales y arbitrales suelen recibir la solicitud de una de las partes en el procedimiento de arbitraje para que ordenen esas medidas. Las órdenes dictadas por un tribunal judicial pueden estar dirigidas a una de las partes en la controversia, a las dos partes o a terceros. Las dictadas por un tribunal de arbitraje por lo general no están dirigidas a terceros. Las medidas cautelares suelen ser de carácter temporal y abarcan únicamente el período que transcurre hasta el pronunciamiento del laudo arbitral. Según la medida de que se trate, las circunstancias que justifican que siga existiendo ya no rigen en el momento en que se pronuncia el laudo o en que la medida provisional se fusiona con el laudo. Esas medidas, que se denominan de diversa manera (medidas

se trate, las circunstancias que justifican que siga existiendo ya no rigen en el momento en que se pronuncia el laudo o en que la medida provisional se fusiona con el laudo. Esas medidas, que se denominan de diversa manera (medidas provisionales cautelares, órdenes provisionales, laudos provisionales, medidas de conservación, o mandatos judiciales) en general obedecen a dos razones. En primer lugar, tienen por objeto preservar la posición de las partes mientras no se resuelve el litigio, función a la que se denomina con frecuencia “mantener el statu quo”. Una segunda finalidad es garantizar que el laudo o fallo definitivo se pueda ejecutar conservando bienes o haberes que se puedan utilizar para darle curso en la jurisdicción que corresponda. Nada parece indicar que en el contexto del arbitraje comercial internacional los objetivos difieran de los que se persiguen en el contexto de la litigación nacional.

15. Al considerar la manera de abordar algunas de las cuestiones relativas a la posibilidad de que los tribunales judiciales decreten medidas cautelares en apoyo del arbitraje, el Grupo de Trabajo tal vez desee tomar nota de la importancia de garantizar que las partes que decidan resolver sus controversias por medio del arbitraje no pierdan ninguno de los derechos a valerse de medidas cautelares que habrían tenido recurriendo a la vía judicial. Ese criterio coadyuvaría a lograr las metas de compatibilidad y uniformidad.

B. Clasificación de las medidas cautelares

16. Las medidas cautelares se pueden dividir en diversas categorías. Si bien la distinción entre esas categorías no siempre resulta clara y determinadas medidas pueden estar comprendidas en más de una, la división puede ayudar a comprender

16. Las medidas cautelares se pueden dividir en diversas categorías. Si bien la distinción entre esas categorías no siempre resulta clara y determinadas medidas pueden estar comprendidas en más de una, la división puede ayudar a comprender en qué medida ciertos ordenamientos jurídicos pueden restringir la facultad para dictar ciertas clases de medidas como el embargo. No se sugiere que las disposiciones uniformes que prepare la CNUDMI comprendan una clasificación ni fomenten esas restricciones. En un sentido amplio, las medidas cautelares algunas veces se dividen en dos categorías principales: las medidas encaminadas a evitar daños, perjuicios o pérdidas y las encaminadas a facilitar la ejecución posterior del laudo.A/CN.9/WG.II/WP.119

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1. Medidas para evitar o reducir al mínimo los daños, perjuicios o pérdidas

17. El propósito de esas medidas es evitar o minimizar las pérdidas o los daños, por ejemplo, manteniendo determinada situación hasta que se resuelva una controversia con el pronunciamiento de un laudo definitivo, y evitar los perjuicios, por ejemplo, preservando el carácter confidencial. Esas medidas comprenden:

1. la orden de que los bienes que son objeto del litigio queden en posesión de una de las partes pero sean preservados, o de que queden en poder de un depositario (lo que en algunos ordenamientos jurídicos se llama secuestro); ii) la orden de que el demandado entregue bienes al demandante con la condición de que éste otorgue garantía por el valor de los bienes y de que el demandado pueda ejecutar la garantía si la demanda resulta ser infundada; iii) la orden de inspección, desde un primer momento, cuando resulte

condición de que éste otorgue garantía por el valor de los bienes y de que el demandado pueda ejecutar la garantía si la demanda resulta ser infundada; iii) la orden de inspección, desde un primer momento, cuando resulte evidente que determinada situación puede cambiar antes de que el tribunal arbitral aborde la cuestión conexa. Por ejemplo, si la controversia se relaciona con el fondeo de buques en un puerto y se sabe que éste va a pasar a ser una zona de construcción, el tribunal arbitral puede dictar órdenes de inspección del puerto en las primeras etapas; iv) la orden de que una de las partes proporcione cierta información a la otra, como un indicativo de acceso a una computadora, lo que le permitiría, por ejemplo, seguir realizando o concluir cierta labor; v) la orden de vender bienes perecederos y de que el producto de la venta quede en poder de un tercero; vi) el nombramiento de un administrador para la gestión de los bienes generadores de ingresos que se hallan en litigio, cuyo costo se sufragará conforme a lo dispuesto por el tribunal arbitral; vii) la orden de que se siga ejecutando el contrato en litigio; viii) la orden de adoptar medidas apropiadas para evitar la pérdida de un derecho, por ejemplo, pagando la renovación de una marca comercial o la prórroga de una licencia de programas informáticos; ix) la orden de no revelar determinada información y de adoptar medidas para garantizar que no se revele.

2. Medidas para facilitar la ejecución de un laudo

18. Las medidas que tienen por objeto facilitar la ejecución posterior de un laudo comprenden: i) la orden de inmovilizar bienes mientras no se dirima la controversia, de

2. Medidas para facilitar la ejecución de un laudo

18. Las medidas que tienen por objeto facilitar la ejecución posterior de un laudo comprenden: i) la orden de inmovilizar bienes mientras no se dirima la controversia, de no retirar bienes o el objeto del litigio de una jurisdicción y de no enajenar bienes en la jurisdicción en que se pida la ejecución del laudo;A/CN.9/WG.II/WP.119

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1. órdenes relativas a bienes que pertenecen a una de las partes en el arbitraje y están bajo el control de un tercero (por ejemplo, para impedir que un banco libere fondos de una de las partes); iii) la garantía del monto en disputa, lo que entraña, por ejemplo, depositar una suma en determinada cuenta, entregar determinados bienes, o la presentación de una garantía por un tercero, que puede ser un banco o un fiador; iv) la garantía de las costas del arbitraje, lo que puede requerir, por ejemplo, que se deposite una suma o se dé una fianza o garantía, generalmente para cubrir los gastos del demandado si la acción del demandante no prospera.

C. Competencia para dictar medidas cautelares en apoyo del arbitraje

19. Si bien las normas procesales de cada Estado pueden diferir, la solicitud de medidas cautelares a una autoridad judicial puede comprender varias etapas con objeto de determinar en qué condiciones y con qué alcance puede estar facultado el tribunal para dictar medidas cautelares relativas a un arbitraje comercial internacional. En primer lugar, la competencia para decretar medidas cautelares puede ser compartida entre el tribunal arbitral y los tribunales judiciales nacionales.

tribunal para dictar medidas cautelares relativas a un arbitraje comercial internacional. En primer lugar, la competencia para decretar medidas cautelares puede ser compartida entre el tribunal arbitral y los tribunales judiciales nacionales. En segundo lugar, se plantea la cuestión de establecer el límite entre la competencia del tribunal arbitral y del tribunal judicial para dictar una medida cautelar en particular. También es importante resolver la cuestión de la ejecución de la medida provisional (cuestión que examina actualmente el Grupo de Trabajo; véase A/CN.9/487, párrs. 76 a 87).

20. Los ordenamientos jurídicos adoptan diversos criterios para abordar la cuestión de las medidas cautelares en apoyo del arbitraje y de la institución a la que se pueden encomendar. En términos generales, esas medidas están comprendidas en tres categorías principales: las que incumben al tribunal judicial, las que se reservan para el tribunal de arbitraje una vez que se haya constituido o que se hayan iniciado las actuaciones arbitrales y las que tanto el tribunal judicial como el de arbitraje están facultados para dictar. También hay leyes en que no se prevé específicamente la competencia del tribunal y, en consecuencia, no se sabe a ciencia cierta si está facultado para dictar medidas en apoyo del arbitraje. En algunos de esos países, sin embargo, los tribunales han interpretado que, a falta de una prohibición expresa, están facultados para hacerlo. En algunas jurisdicciones federales o no unitarias, la competencia para dictar medidas cautelares puede estar dividida entre diferentes categorías de tribunales -algunas medidas pueden ser de competencia de un Estado, de una provincia o de un cantóny estar prevista con mayor o menor detalle en las respectivas leyes.

competencia para dictar medidas cautelares puede estar dividida entre diferentes categorías de tribunales -algunas medidas pueden ser de competencia de un Estado, de una provincia o de un cantóny estar prevista con mayor o menor detalle en las respectivas leyes.

1. Competencia exclusiva de los tribunales judiciales

21. En muchos ordenamientos jurídicos se reconoce como principio general que los tribunales judiciales pueden dictar medidas cautelares en apoyo de actuaciones arbitrales. Esta competencia suele incluirse en forma expresa en las leyes deA/CN.9/WG.II/WP.119

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procedimiento arbitral o civil y los tribunales pueden decretar medidas cautelares tanto antes de las actuaciones arbitrales con durante éstas. En algunas de esas leyes se dispone que únicamente el tribunal judicial está facultado para decretar medidas cautelares, antes o después de la iniciación de las actuaciones o de la constitución del tribunal arbitral7. En otras incluso se descarta concretamente la posibilidad de que el tribunal de arbitraje dicte medidas cautelares y hasta se llega a rechazar la ejecución del acuerdo entre las partes con objeto de conferirle la facultad para hacerlo.

2. Competencia exclusiva del tribunal arbitral

22. Otras leyes disponen que la facultad para dictar medidas cautelares corresponde exclusivamente al tribunal arbitral y que los tribunales judiciales no pueden decretar medidas cautelares en apoyo del arbitraje. La incompetencia del tribunal judicial tal vez se derive de las disposiciones que excluyen la competencia judicial cuando hay un acuerdo de arbitraje. La competencia del tribunal arbitral emana de la interpretación del acuerdo de arbitraje como un acuerdo encaminado a

tribunal judicial tal vez se derive de las disposiciones que excluyen la competencia judicial cuando hay un acuerdo de arbitraje. La competencia del tribunal arbitral emana de la interpretación del acuerdo de arbitraje como un acuerdo encaminado a lograr la solución definitiva y vinculante de las controversias por parte de un tercero imparcial y ese acuerdo no puede coexistir con el derecho de cualquiera de las partes a modificar el objeto en litigio de modo que impida u obstaculice los esfuerzos del tribunal arbitral por pronunciar un laudo definitivo y eficaz8. Algunos tribunales judiciales han considerado que la existencia de un acuerdo de arbitraje válido entraña una decisión de las partes de excluir por completo la competencia del tribunal judicial, lo que comprende la facultad de decretar medidas cautelares9. En algunas leyes en que la competencia para dictar medidas cautelares incumbe al tribunal arbitral, el tribunal judicial, sin embargo, puede prestar asistencia a aquél en favor de las partes en el arbitraje, lo que puede consistir en garantizar la eficacia del futuro proceso arbitral dictando medidas urgentes para preparar el caso o salvaguardar la ejecución del laudo.

23. La incompetencia de los tribunales judiciales también puede obedecer a que la ley no aborde concretamente la cuestión de la adopción de medidas cautelares en el período previo a la iniciación de las actuaciones arbitrales o a la constitución del tribunal arbitral. Puede ser imposible solicitar esas medidas a los árbitros porque el tribunal arbitral todavía no se ha constituido o porque los árbitros no están facultados para dictar la medida concreta que se solicita.

24. Habida cuenta de que la autoridad del tribunal de arbitraje emana del acuerdo

tribunal arbitral todavía no se ha constituido o porque los árbitros no están facultados para dictar la medida concreta que se solicita.

24. Habida cuenta de que la autoridad del tribunal de arbitraje emana del acuerdo de las partes, sus facultades se deben determinar examinando