CNUDMI - A-CN.9-WG.II-WP.131

Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.131

Asamblea General

Distr. limitada 26 de julio de 2004

Español Original: inglés

V.04-56610 (S) 190804 200804 0456610 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo II (Arbitraje) 41º período de sesiones Viena, 13 a 17 de septiembre de 2004

Solución de controversias comerciales

Medidas cautelares

Nota de la Secretaría

Índice Párrafos Página Introducción .......................................................... 1-3 2

I. Proyecto de artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional relativo a la f acultad de un tribunal arbitral para dictar medidas cautelares ................................................ 4-45 2

A. Texto del proyecto de artículo 17 ..................................... 42

B. Cuestiones aún por examinar ........................................ 5-8 5

C. Notas sobre el proyecto de artículo 17 ................................. 9-45 5

II. Proyecto de disposición relativa al reconocimiento y la ejecución de medidas cautelares (para su inserción como nuevo artículo, provisionalmente numerado 17 bis, de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional) ................................................ 46-73 12

A. Texto del proyecto de artículo 17 bis .................................. 46 12

B. Cuestiones aún por examinar ........................................ 47-53 14

C. Notas sobre el proyecto de artículo 17 bis .............................. 54-73 16 ___________ La presentación tardía de este documento es consecuencia de la falta de personal que actualmente afecta a la Secretaría.2

C. Notas sobre el proyecto de artículo 17 bis .............................. 54-73 16 ___________ La presentación tardía de este documento es consecuencia de la falta de personal que actualmente afecta a la Secretaría.2

A/CN.9/WG.II/WP.131

Introducción

1. En su 40º período de sesiones (Nueva York, 23 a 27 de febrero de 2004), el Grupo de Trabajo examinó el nuevo proyecto revisado de artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (“la Ley Modelo”) relativo a la facultad de un tribunal arbitral para dictar medidas cautelares (véase A/CN.9/547, párrs. 68 a 116)1.

2. En el mismo período de sesiones, el Grupo de Trabajo examinó también el nuevo proyecto revisado de disposición rela tiva al reconocimiento y la ejecución de medidas cautelares (para su inserción como nuevo artículo, provisionalmente numerado 17 bis), de la Ley Modelo (véase A/CN.9/547, párrs. 12 a 67) 2.

3. La presente nota contiene dos dispos iciones revisadas, preparadas sobre la base de las deliberaciones y las decisiones adoptadas por el Grupo de Trabajo en su 40º período de sesiones: una de ellas pres enta una nueva versión del artículo 17 de la Ley Modelo relativo a la facultad de un tribunal arbitral para dictar medidas cautelares (sección I); la otra trata del reconocimiento y la ejecución de dichas medidas cautelares (sección II).

I. Proyecto de artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional relativo a la facultad de un tribunal arbitral para dictar medidas cautelares

A. Texto del proyec to de artículo 17

I. Proyecto de artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional relativo a la facultad de un tribunal arbitral para dictar medidas cautelares

A. Texto del proyec to de artículo 17

4. Para facilitar la reanudac ión del debate, a continuación se transcribe el texto nuevamente revisado del artículo 17 de la Ley Modelo (en adelante denominado “proyecto de artículo 17”), que se preparó teniendo en cuenta las deliberaciones y decisiones del Grupo de Trabajo en su 40º período de sesiones (véase A/CN.9/547, párrs. 68 a 116): “1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares. 2) Por medida cautelar se entende rá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente [o el menoscabo del propio procedimiento arbitral], o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente lo ocasionarían; c) Ofrezca algún medio de preservar ciertos bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o3

A/CN.9/WG.II/WP.131 d) Preserve ciertos elementos de prueba que pudieran ser de interés o de importancia para resolver la controversia. 3) El demandante de la medida cautelar deberá aportar al tribunal

A/CN.9/WG.II/WP.131 d) Preserve ciertos elementos de prueba que pudieran ser de interés o de importancia para resolver la controversia. 3) El demandante de la medida cautelar deberá aportar al tribunal arbitral pruebas convincentes de que: a) De no otorgarse la medida ca utelar, es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuada mente mediante un mandato de indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada; y b) Exista una posibilidad razonabl e de que prospere la demanda, del demandante de la medida, sobre el fondo del litigio, siempre y cuando toda determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgue en modo alguno la determinación final subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal. 4) El tribunal arbitral podrá exig ir del demandante de la medida cautelar o de toda otra parte interesada que preste una caución adecuada respecto de la medida demandada. 5) El demandante deberá dar a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que se demandara la medida cautelar o que el tribunal arbitral la otorgara. 6) El tribunal arbitral podrá, en todo momento, modificar, suspender o levantar toda medida cautelar que haya otorgado cuando lo solicite una de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación de las partes. 6 bis) El demandante de la medida cautelar será responsable de todo gasto, daño o perjuicio que dicha medida ocasione a la parte contra la que sea aplicable, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las

notificación de las partes. 6 bis) El demandante de la medida cautelar será responsable de todo gasto, daño o perjuicio que dicha medida ocasione a la parte contra la que sea aplicable, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida. El tribunal arbitral podrá exigir en cualquier momento de las actuaciones el pago de costas o de una indemnización. “7) a) [Salvo acuerdo en contrari o de las partes,] cuando la divulgación previa de la medida cautelar demandada, a la parte que haya de cumplirla, entrañe el riesgo de frustrar su aplicación, el demandante podrá presentar una demanda al respecto sin notificarla a dicha parte y solicitar un mandato preliminar del tribunal arbitral [por el que se ordene a tal parte que mantenga el statu quo hasta que el tribunal arbitral la haya oído a dicha parte y se pronuncie sobre la procedencia de la medida demandada]. b) Las disposiciones de los párrafos [2),] 3), 5), 6) y 6 bis) del presente artículo serán aplicables a todo mandato preliminar que el tribunal arbitral pueda emitir con arreglo al presente párrafo. c) [El tribunal arbitral podrá emitir un mandato preliminar siempre que concluya que la finalidad de la medida cautelar demandada puede verse frustrada de alguna manera antes de que haya oído a toda parte interesada.] d) Después de haberse pronunciado sobre la procedencia del mandato demandado, el tribunal arbitral notificar á inmediatamente, a la parte que vaya4

A/CN.9/WG.II/WP.131 a verse afectada, de la demanda presentada y del mandato preliminar, caso de

demandado, el tribunal arbitral notificar á inmediatamente, a la parte que vaya4

A/CN.9/WG.II/WP.131 a verse afectada, de la demanda presentada y del mandato preliminar, caso de ser éste otorgado, así como de toda otra comunicación intercambiada entre alguna parte y el tribunal arbitral relativa a dicha demanda [, a no ser que el tribunal determine [con arreglo al apartado i) del párrafo 7 1] que tal notificación debe postergarse hasta que el mandato pr eliminar se ejecute por vía judicial o expire]. e) Deberá darse a la parte afectada, por el mandato preliminar, la oportunidad de hacer valer sus argumentos ante el tribunal arbitral a la mayor brevedad posible y, [en cualquier caso], dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la notificación, o en todo otro momento o fecha [anterior] que sea adecuado en las circunstancias del caso. f) Todo mandato preliminar emitido con arreglo a lo previsto en el presente párrafo expirará al término de un plazo de veinte días a partir de la fecha en que el tribunal arbitral lo haya emitido, a menos que dicho tribunal la confirme, prorrogue o modifique en forma de medida cautelar [o en cualquier otra forma]. Dicha confirmación, prórroga o modificación tendrá lugar únicamente después de que la parte afec tada por la medida demandada haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus argumentos. g) El tribunal arbitral exigirá la debida caución a todo demandante de un mandato preliminar. h) En tanto que la parte que vaya a ser afectada por el mandato no haya podido hacer valer sus argumentos ante el tribunal arbitral, con arreglo al

g) El tribunal arbitral exigirá la debida caución a todo demandante de un mandato preliminar. h) En tanto que la parte que vaya a ser afectada por el mandato no haya podido hacer valer sus argumentos ante el tribunal arbitral, con arreglo al apartado e) del párrafo 7), el demandante estará obligado a informar oportunamente al tribunal arbitral de toda nueva circunstancia que éste pueda considerar pertinente para determinar si otorgará o no un mandato preliminar con arreglo al apartado c) del párrafo 7).”

__________________ 1 Propuesta de apartado relativo al aplazamiento de la notificaci ón de un mandato preliminar a efectos de dar margen para su ej ecución oportuna por vía judicial: “[i) Si la notificación por el tribunal arbitral conlleva el riesgo de frustrar la ejecución, por la vía judicial, del mandato preliminar , el tribunal arbitral podrá aplazar la notificación, a la parte eventualmente afecta da, de la demanda re cibida y del mandato otorgado toda otra comunicac ión relativa a dicha demand a intercambiada entre alguna parte y el tribunal arbitral. Todo mandato pr eliminar otorgado deberá indicar la duración del aplazamiento de su notifi cación, que no deberá exceder de la validez máxima del mandato preliminar. Al término de l plazo así indicado, el tribunal arbitral deberá notificar sin más demora, a la parte afectada, la de manda presentada y el mandato preliminar otorgado, así como toda otra comunicación relativa a dicha demanda intercambiada entre alguna parte y el tribunal arbitral. Se dará a la parte contra la que vaya dirigida la oportunidad de hacer valer sus ar gumentos ante el tribunal arbitral a la mayor brevedad

otorgado, así como toda otra comunicación relativa a dicha demanda intercambiada entre alguna parte y el tribunal arbitral. Se dará a la parte contra la que vaya dirigida la oportunidad de hacer valer sus ar gumentos ante el tribunal arbitral a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, en un plazo de [cuarenta y ocho] ho ras a partir de la notificación, o en todo [otro] momento o fecha [anterior] que sea adecuado en las circunstancias del caso.]”5

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B. Cuestiones aún por examinar

5. En su 40º período de sesiones, el Grupo de Trabajo convino en que tal vez procediera seguir examinando las cuestiones de fondo que se exponen a continuación.

Párrafo 2 b) – Interdicción de toda otra actuación procesal

6. En el 40º período de sesiones del Grupo de Trabajo se expresaron opiniones divergentes acerca de si podía interpretarse que el párrafo 2) del artículo 17 facultaba al tribunal arbitral para emitir un interdicto de toda actuación judicial concurrente (A/CN.9/547, párrs. 75 a 83). Tras deliberar al respecto, el Grupo de Trabajo convino en que se reformulara el texto del apartado b) del párrafo 2) a fin de poner claro que la facultad de emitir interdictos contra toda actuación judicial concurrente quedaba comprendida en la de finición de medida cautelar arbitral

(véase el párrafo 12 infra). Ahora bien, dado que el Grupo de Trabajo no había examinado a fondo las posibles interpretaciones del texto propuesto, se convino en que se volvería a examinar la propuesta en algún período de sesiones ulterior

(véase el párrafo 12 infra). Ahora bien, dado que el Grupo de Trabajo no había examinado a fondo las posibles interpretaciones del texto propuesto, se convino en que se volvería a examinar la propuesta en algún período de sesiones ulterior (A/CN.9/547, párr. 83).

Apartado a) del párrafo 3) – su interacción con el párrafo 2)

7. El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar más a fondo si cabe estimar que los requisitos generales enunciados en el párrafo 3) son aplicables por igual a todos los tipos de medidas cautelares enunciadas en el párrafo 2). Se recuerda que en el 40º período de sesiones del Grupo de Trabajo se señaló que no sería apropiado exigir en toda circunstancia a una parte que demandara una medida cautelar con el mero propósito de preservar ciertas pruebas, conforme a lo previsto en el apartado d) del párrafo 2), que demostrara que, caso de no otorgarse la medida, se produciría un daño irreparable, como tampoco procedería exigir del demandante que, para obtener la medida, su demanda deberá satisface r todas las exigencias del párrafo 3).

(A/CN.9/547, párr. 91).

Párrafo 7) – Medidas cautelares otorgadas ex parte

8. En el 40º período de sesiones del Grupo de Trabajo subsistieron opiniones muy divergentes sobre la conveniencia de incluir una disposición por la que se faculte al tribunal arbitral a otorgar medida s sin escuchar a la parte afectada por la medida (A/CN.9/547, párrs. 109 a 112), cues tión que se examina en los párrafos 27

faculte al tribunal arbitral a otorgar medida s sin escuchar a la parte afectada por la medida (A/CN.9/547, párrs. 109 a 112), cues tión que se examina en los párrafos 27 a 45 infra.

C. Notas sobre el proyecto de artículo 17

Párrafo 1)

9. Se ha aprobado sin modificación alguna el texto del párrafo 1) del anterior proyecto, que se recoge en el párrafo 68 del documento A/CN.9/547 (A/CN.9/547, párr. 69)3.6

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Párrafo 2) 4

Texto del encabezamiento –“otorgada en forma o no de laudo”

10. Se recuerda que, tras deliberar sobre la forma que debería adoptar toda medida cautelar otorgada por un tribunal arbitral, el Grupo de Trabajo reafirmó su decisión de no modificar el texto del encabezamiento del párrafo 2) (A/CN.9/547, párrs. 70 a 72). En el marco de dicha discusión, se sugirió que todo texto explicativo que se preparara más adelante, tal vez en forma de una guía para la promulgación del proyecto de artículo 17, indicara claramente que el lenguaje utilizado, al hablar de la forma que podría adoptar una medida cautelar, no debía ser entendido como expresando parecer alguno respecto del punto controvertido de si se había o no de ordenar una medida cautelar en forma de laudo para que pudiera ser objeto de ejecución judicial con arreglo a lo dispuesto en la Convención de Nueva York

(A/CN.9/547, párr. 72)5.

ordenar una medida cautelar en forma de laudo para que pudiera ser objeto de ejecución judicial con arreglo a lo dispuesto en la Convención de Nueva York (A/CN.9/547, párr. 72)5.

Apartado a)

11. El apartado a) se reproduce sin modifi cación alguna respecto del texto anterior del proyecto de artículo que se recoge en el párrafo 68 del documento A/CN.9/547.

Apartado b) – Interdicción de toda otra actuación procesal

12. El proyecto de apartado b) refleja la decisión del Grupo de Trabajo de que, en aras de la claridad, se facultara expres amente al tribunal arbitral para dictar interdictos de toda otra actuación proces al concurrente y que con tal propósito se intercalara después de la palabra “inminente” la expresión “o el menoscabo del propio procedimiento arbitral”. Ahora bien, por las razones esgrimidas en el párrafo 6 supra, se convino en que se colocara dicho texto entre corchetes para ser examinado en algún período de sesiones ulterior (A/CN.9/547, párr. 83).

Apartado c) – [preliminar]; [garantizar][preservar]

13. Se ha suprimido el término “prelimin ar” por razón de que resultaba confuso y no añadía nada al significado de la disposición (A/CN.9/547, párr. 73; véase el examen anterior del tema en el párrafo 26 del documento A/CN.9/545) y se retuvo el término “preservar”, en vez de “garantizar”, dado qu e este último término podría ser entendido como referido a algún método particular de proteger los bienes

(A/CN.9/547, párr. 74) 6.

Apartado d)

el término “preservar”, en vez de “garantizar”, dado qu e este último término podría ser entendido como referido a algún método particular de proteger los bienes (A/CN.9/547, párr. 74) 6.

Apartado d)

14. El apartado d) se reproduce sin modificación alguna respecto del texto anterior del proyecto de artículo que se recoge en el párrafo 68 del documento A/CN.9/547.

Párrafo 3) 7

Apartado a) – “daño irreparable”

15. El proyecto de apartado a) refleja la propuesta del Grupo de Trabajo de sustituir las palabras “daño irreparable” por las palabras “algún daño no resarcible adecuadamente con un mandato de indemnización” (A/CN.9/547, párr. 89). Se argumentó que con esta propuesta se pretendía soslayar el inconveniente de que el concepto de daño irreparable podía crear un límite difícil de superar y que, en7

A/CN.9/WG.II/WP.131 cambio, con las palabras sugeridas se definía con mayor claridad el poder discrecional del que gozaba un tribunal ar bitral a la hora de decidir si debía o no otorgar una medida cautelar (A/CN.9/547, párrs. 84 a 89) 8.

Apartado a) – su interacción con el párrafo 2)

16. En el 40º período de sesiones del Grupo de Trabajo se expresó la opinión de que la referencia, en el apartado a) del párrafo 3), al concepto de “daño” se prestaba a confusión con los términos empleados en el apartado b) del párrafo 2), “daño

que la referencia, en el apartado a) del párrafo 3), al concepto de “daño” se prestaba a confusión con los términos empleados en el apartado b) del párrafo 2), “daño actual o inminente”, con el consiguiente riesgo de que pudiera considerarse que los criterios enunciados en el párrafo 3) se aplicaban únicamente a las medidas otorgadas para los fines del apartado b) del párrafo 2) (A/CN.9/547, párr. 90). No obstante, cabe puntualizar que la latitud de la definición de medida cautelar en el párrafo 2) no contradice el requisito de que la parte que solicite una medida cautelar deba probar la presencia de un riesgo de que se produzca “algún daño no resarcible adecuadamente con un mandato de indemnización” (véase el párrafo 15 del documento A/CN.9/WG .II/WP.123) 9.

Apartado b)

17. El apartado b) se reproduce sin modificación alguna respecto del texto anterior del proyecto de artículo que se recoge en el párrafo 68 del documento A/CN.9/54710.

Párrafo 4) 11

18. En el proyecto de párrafo 4) se incorpora la propuesta que hizo el Grupo de Trabajo en su 40º período de sesiones de que se reformulara el párrafo 4) en términos que no se prestara n a hacer pensar que la ca ución exigida constituía una condición suspensiva para otorgar una medi da cautelar (A/CN.9/547, párr. 92), o que dicho párrafo enunciaba una disposición independiente por la que se facultara al

condición suspensiva para otorgar una medi da cautelar (A/CN.9/547, párr. 92), o que dicho párrafo enunciaba una disposición independiente por la que se facultara al tribunal arbitral para exigir caución en cualquier momento del procedimiento, o por le que se limitara dicha facultad al momento únicamente en que se demandara la medida cautelar (A/CN.9/547, párr. 94).

“respecto de”

19. El Grupo de Trabajo precisó que en el proyecto de párrafo 4) aprobado, las palabras “respecto de” deberían interpretarse en sentido restrictivo, a fin de que vincularan inequívocamente la medida otorgada a la caución prestada (A/CN.9/547, párr. 94).

“o”

20. En cuanto a la redacción, se indicó que sería preferible que el texto, en vez de decir “del demandante y de toda otra parte”, dijera “del demandante o de toda otra parte”, para dar a entender que el tribunal arbitral podría exigir caución tanto del demandante como de toda otra parte interesada, pero no de ambas a la vez

(A/CN.9/547, párr. 95).8

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Párrafo 5) 12

Obligación de informar

21. El enunciado del proyecto de párrafo 5) refleja la decisión del Grupo de Trabajo de que la obligación de informar se expresara de forma más neutral a fin de evitar que se infiriera que el párrafo excluía la obligación dimanante del párrafo 3) del artículo 24 de la Ley Modelo (A/CN.9/547, párrs. 97 a 98) 13.

evitar que se infiriera que el párrafo excluía la obligación dimanante del párrafo 3) del artículo 24 de la Ley Modelo (A/CN.9/547, párrs. 97 a 98) 13.

Sanción por incumplimiento

22. Se recuerda que el Grupo de Trabajo convino en que no era necesario prever expresamente una sanción en el párrafo 5) en el supuesto de incumplimiento de la obligación de informar de todo cambio importante en las circunstancias que dieron lugar a que se otorgara una medida cautelar ni en el párrafo 6), ya que en cualquier caso la sanción habitual de todo incumplimiento de tal obligación era la suspensión o revocación de la medida, o la indemnización de los daños y perjuicios causados

(A/CN.9/547, párrs. 99 a 100)14.

Párrafo 6) 15

“que haya otorgado”

23. Se han mantenido las palabras “que haya otorgado” sin corchetes para subrayar que el tribunal arbitral sólo podrá modificar o revocar las medidas cautelares otorgadas por el propio tribunal (A/CN.9/547, párrs. 102 a 104).

Párrafo 6 bis)

24. Se recuerda que, a fin de facilitar las de liberaciones sobre el apartado 6 bis), la Secretaría había preparado una nota (A/CN.9/WG..II/WP.127) con información recibida de los Estados acerca del régimen de la responsabilidad aplicable con arreglo al derecho interno a las medidas cautelares. Se observó que, a la luz de las normas legales citadas en dicho documento, cabía deducir que el derecho interno no

recibida de los Estados acerca del régimen de la responsabilidad aplicable con arreglo al derecho interno a las medidas cautelares. Se observó que, a la luz de las normas legales citadas en dicho documento, cabía deducir que el derecho interno no distinguía entre las medidas otorgadas “ex parte ”, o sin escuchar a la parte afectada, y las otorgadas tras haber escuchado a las dos partes, en lo referente al régimen de la responsabilidad aplicable. Se sugirió, por ello, que se suprimieran los corchetes que englobaban dicho párrafo y que el Grupo de Trabajo examinara la posibilidad de mejorar su texto (A/CN.9/547, párr. 105)16.

25. El proyecto de párrafo 6 bis) condens a la propuesta aprobada por el Grupo de Trabajo en su 40º período de sesiones (A/CN.9/547, párrs. 106 a 108) y expresa su parecer de que el fallo resolutorio en cuanto al fondo del litigio no debería ser el factor esencial para determinar si la medida cautelar otorgada estaba o no justificada.

26. Se convino asimismo en que en todo texto explicativo del párrafo 6 bis) que se publicara, se pusiese en claro que la referencia en dicho texto a las “actuaciones” se refería al procedimiento arbitral y no a alguna otra actuación entablada relativa a la medida cautelar (A/CN.9/547, párr. 108).9

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Párrafo 7)

Medidas cautelares otorgadas ex parte

27. En su 39º período de sesiones, el Grupo de Trabajo prosiguió su examen detallado del párrafo 7) y convino en que en su próximo período de sesiones se

Medidas cautelares otorgadas ex parte

27. En su 39º período de sesiones, el Grupo de Trabajo prosiguió su examen detallado del párrafo 7) y convino en que en su próximo período de sesiones se examinara, como asunto de carácter gene ral, la conveniencia de incluir en el proyecto de artículo 17 una disposición rela tiva a las medidas cautelares otorgadas escuchando únicamente al demandante de la medida (A/CN.9/547, párr. 110). El proyecto de párrafo 7), en el que se tienen en cuenta las deliberaciones del Grupo de Trabajo en su 39º período de sesiones, figura en el párrafo 68 del documento A/CN.9/547 y en el documento A/CN.9/WG .II/WP.128 (“el proyecto de la

Secretaría”).

28. En el 40º período de sesiones del Grupo de Trabajo se propusieron algunas posibles variantes del proyecto de la Secretaría (A/CN.9/547, párr. 68 y A/CN.9/WG .II/WP.128). Esas propuestas se recogen en el informe del Grupo de Trabajo acerca de la labor realizada en su 40º período de sesiones (A/CN.9/547, párrs. 114 y 115).

29. En el 37º período de sesiones de la Comisión (Nueva York, 14 a 25 de junio de 2004), se reiteró el parecer de que no convenía que la cuestión de las medidas cautelares dictados ex parte que, a juicio de la Comisión, seguía siendo un punto importante y controvertido, demorara la revi sión de la Ley Modelo y se expresó la esperanza de que, con el proy ecto revisado que prepararía la Secretaría, el Grupo de

importante y controvertido, demorara la revi sión de la Ley Modelo y se expresó la esperanza de que, con el proy ecto revisado que prepararía la Secretaría, el Grupo de Trabajo pudiera llegar a un consenso a ese respecto en su siguiente período de sesiones.

30. Teniendo en cuenta las diversas propuestas formuladas en el 40º período de sesiones del Grupo de Trabajo, la Secretar ía ha elaborado una versión revisada del párrafo 7) “la versión revisada” co n objeto de facilitar el consenso.

Apartado a) de la versión revisada del párrafo 7)

31. En el apartado a) de la versión revi sada se define el concepto de medidas cautelares dictadas ex parte . A continuación se comentarán las principales

modificaciones introducidas en dicho texto:

“[Salvo acuerdo en contrario de las partes]”

32. El texto entre corchetes “[Salvo acuerdo en contrario de las partes]” expresa el principio de que las medidas cautelares dictadas ex parte deben constituir medidas de carácter supletorio, lo que concuerda c on el criterio plasmado en la Ley Modelo.

Dado que sería inusual enunciar en un inst rumento legislativo la fórmula de la adhesión explícita (“opt-in”) de las partes a una disposición legal, la fórmula examinada por el Grupo de Trabajo en su 39º período de sesiones e incluida entre corchetes “[Si las partes lo acuerdan expresamente]” en el proyecto de la Secretaría (A/CN.9/547, párr. 68 y A/CN.9/WG .II/WP.128), no figura en la versión revisada del párrafo 7). Sin embargo, la cuestión queda abierta para que el Grupo de Trabajo

(A/CN.9/547, párr. 68 y A/CN.9/WG .II/WP.128), no figura en la versión revisada del párrafo 7). Sin embargo, la cuestión queda abierta para que el Grupo de Trabajo la examine más adelante (A/CN.9/545, párr. 52).10

A/CN.9/WG.II/WP.131 “Mandato preliminar”

33. Se utiliza el término “m andato preliminar”, en vez de “medida cautelar”, para designar toda medida cautelar dictada ex parte . Dicho término subraya el carácter temporal y excepcional de la medida o del mandato otorgado sin escuchar a la parte afectada.

34. El Grupo de Trabajo deberá decidir si será necesario o no definir el nuevo término “mandato preliminar” y, de serlo, si cabrá restringirlo a una medida de duración estrictamente limitada (véase el párrafo 39 infra) cuya finalidad sea sólo mantener el statu quo hasta que el tribunal arbitral haya oído a la otra parte y se haya pronunciado sobre la demanda, conforme a lo indicado entre corchetes en el apartado a) de la versión revisada del párrafo 7) (véase el párrafo 36 infra).

“en supuestos excepcionales” – “Dicha medida es urgente”

35. La versión revisada no habla de “supues tos excepcionales” ni de la “urgencia de la medida”. El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar más a fondo si dichas circunstancias son condiciones inexcusables para el otorgamiento de toda medida cautelar ex parte .

Apartado b) de la versión revisada

“Condiciones previstas en el párrafo 3)”

circunstancias son condiciones inexcusables para el otorgamiento de toda medida cautelar ex parte .

Apartado b) de la versión revisada

“Condiciones previstas en el párrafo 3)”

36. En vez de remitir a la aplicación de las condiciones previstas en el párrafo 3), remisión que podría ser ambigua y dar pie a que se infiriese que los párrafos 5) y 6) no son aplicables a las medidas cautelares dictadas ex parte , el apartado b) del proyecto revisado contiene una remisión más amplia a la aplicación del artículo 17 al establecer que: “las disposiciones de los párrafos [2),] 3), 5), 6) y 6 bis) del presente artículo serán aplicables a todo mandato preliminar que el tribunal arbitral pueda emitir con arreglo al presente párra fo” (véase también A/CN.9/545, párr. 56).

El Grupo de Trabajo tal vez desee confirmar cuáles otras de las disposiciones generales aplicables a las medidas cautelares, lo serán igualmente a los mandatos preliminares. En función de la definición de “mandato preliminar” que sea dada en el apartado a) del párrafo 7), sólo procederá mantener la remisión al párrafo 2) en el apartado b) del párrafo 7) en el supuesto de que el Grupo de Trabajo decida que la definición de mandato preliminar y de medida cautelar sea la misma. Si en el apartado a) del párrafo 7) se define al ma ndato preliminar como una subcategoría de las medidas cautelares, se suprimiría la re misión al párrafo 2). Cabe señalar que el

apartado a) del párrafo 7) se define al ma ndato preliminar c