CNUDMI - A CN.9 413

NACIONES aUNIDAS A Distr. GENERAL, Asamblea Generali A/CN.9/413@ 12 de abril de 1995ESPANOLOriginal: INGLES COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARAEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL28° periodo de sesionesViena, 2 a 26 de mayo de 1995 INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA Informe sobre el Coloquio Juridico CNUDMI-INSOL relativoa la insolvencia transfronteriza

Nota de la Secretaría INTRODUCCIÓN1. La presente nota contiene una descripción de la información presentada y de las conclusiones extraídasen un Coloquio Judicial relativo a la insolvencia transfronteriza, celebrado en Toronto los días 22 y 23 de marzode 1995 por la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y laAsociación Internacional de profesionales encargados de la insolvencia (INSOL). La finalidad del Coloquio erarecabar para la Comisión las opiniones de jueces y funcionarios gubernamentales que se ocupan de la legislaciónen materia de insolvencia acerca de la cooperación judicial en casos de insolvencia transfronteriza (llamada enadelante "cooperación judicial") y de los temas conexos relativos al acceso ante los tribunales para losadministradores de casos de insolvencia en el extranjero y al reconocimiento de actuaciones judiciales sobreinsolvencia en el extranjero (llamados en adelante "acceso y reconocimiento”). El Coloquio tenía por objetoprestar asistencia a la Comisión en la labor que iniciaba sobre esos aspectos de la insolvencia transfronteriza.2. Asistieron al Coloquio más de 60 jueces y funcionarios gubernamentales de 36 Estados, quienes poseíanen conjunto una amplia gama de experiencias prácticas y representaban los puntos de vista de diversosordenamientos jurídicos. El Coloquio brindó la oportunidad de obtener, en la fase de concepción de la labor dela Comisión, las opiniones de quienes habrían de ser los usuarios finales de un instrumento jurídico formuladopor la Comisión para regular la insolvencia transfronteriza. El Coloquio brindó asimismo a los jueces laoportunidad única de establecer contactos entre sí y de conocer más a fondo los diversos criterios nacionalesfrente a los casos de insolvencia transfronteriza, contactos que son ya de porsí de gran utilidad para promoverla cooperación judicial.

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3. La Comisión acordó, en su 27° período de sesiones, celebrar el Coloquio a raíz de su decisión de ocuparsede esos aspectos de la insolvencia transfronteriza. La decisión de organizar el Coloquio fue adoptada, a su vez,a raíz de las opiniones expresadas en el primer Coloquio CNUDMI-INSOL (Viena, 17 a 19 de abril de 1994),en el que participaron profesionales de diversas disciplinas que se ocupaban de la insolvencia, así como jueces,funcionarios gubernamentales y representantes de otros sectores interesados, entre ellos acreedores. En eseColoquio se informó de las dificultades que planteaban los casos de insolvencia transfronteriza y lasconsiguientes repercusiones negativas de orden económico y de otra índole relacionados con el valor de losactivos disponibles para pagar a los acreedores y la viabilidad de salvar empresas y empleos. Se señaló que laComisión podía, en un plazo relativamente breve, aportar una contribución útil mediante un proyectoespecíficamente encaminado a facilitar la cooperación judicial y el acceso y el reconocimiento. Se sugiriótambién que sería útil empezar por oír las opiniones de jueces, no sólo para determinar con mayor precisión siesa labor es conveniente y factible sino también para reunir la información necesaria para iniciarla!,

COLOQUIO JUDICIAL CNUDMI-INSOL RELATIVO A LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZAA. Informe básico del grupo de expertos4. Los participantes en el Coloquio Judicial dispusieron de un documento de fondo sobre la insolvenciatransfronteriza, preparado por un grupo de expertos constituido por la INSOL, que les sirvió de base para losdebates. Ese documento será ultimado teniendo en cuenta las opiniones expresadas en el Coloquio Judicial y seráde utilidad para la labor de la Comisión en materia de insolvencia transfronteriza.5. En el documento se resumía el marco jurídico existente en función del cual deben resolverse los casos deinsolvencia transfronteriza. Ese marco se caracterizaba por la diversidad y a menudo la incompatibilidad de loscriterios jurídicos aplicados en la insolvencia transfronteriza, concretamente en el grado de discrecionalidad quetienen los jueces en ausencia de facultades legales. Esta situación puede comprometer, en un caso determinado,la aplicación de un plan de liquidación o de reorganización que maximice el valor de los activos del deudor ysalve el mayor número posible de puestos de trabajo. Por ejemplo, algunos Estados observan el principio de la"territorialidad", en virtud del cual puede denegarse el reconocimiento de las actuaciones judiciales sobreinsolvencia en el extranjero y se puede hacer valer el control de los activos nacionales, mientras que los Estadosque son parte en tratados bilaterales o multilaterales pueden verse obligados a aplicar criterios encaminados aestablecer un régimen único o común para la administración de la insolvencia (por ejemplo, los Tratados deMontevideo de 1889 y 1940

y la Convención de los Estados Nórdicos relativa a la Quiebra) o a armonizarregímenes concurrentes.6. En el informe se describe la legislación vigente en un número limitado de Estados que regulaespecificamente la cooperación judicial, el acceso y el reconocimiento en el contexto de la insolvencia. Entrelas características o efectos típicos de esas leyes cabe destacar la posibilidad de que un representante de un casode insolvencia en el extranjero incoe actuaciones judiciales secundarias o auxiliares; la facultad del tribunal parasobreseer, a petición del representante extranjero, el comienzo o la continuación de actuaciones judiciales contra

1 La labor actual de la Comisión en materia de insolvencia transfronteriza se remonta a una propuesta formulada enel Congreso de la CNUDMI titulado "Un derecho mercantil uniforme para el siglo XXI”, propuesta que la Comisióndecidió, en su 26° período de sesiones, llevar adelante. Sobre las deliberaciones y decisiones de la Comisión en que sebasa su labor actual sobre la insolvencia transfronteriza se informa en el documento A/48/17, párrs. 302 a 306 (26° períodode sesiones) y en el documento A/49/17, párrs. 215 a 222 (27° período de sesiones). Entre los documentos presentadosa la Comisión para sus deliberaciones figuran los documentos A/CN.9/378/Add.4 y A/CN.9/398 (informe sobre elColoquio CNUDMI-INSOL, Viena, 17 a 19 de abril de 1994). liedwb@ A/CN.9/413Españolpágina 3

el deudor o el patrimonio del deudor o de hacer efectiva una sentencia contra el deudor; y la entrega delpatrimonio o del producto de este patrimonio al representante extranjero.7. Esa legislación difiere en el grado en que la cooperación y la asistencia tienen carácter imperativo o estánsujetas a la discreción del tribunal requerido en lo que respecta tanto a las cuestiones del acceso y delreconocimiento como al grado de cooperación necesaria. Por ejemplo, en un país se aplica un criterio doble:tratándose de ciertos países especificados, el reconocimiento y la asistencia son imperativos respecto de lasactuaciones judiciales iniciadas en dichos países, medida basada en una evaluación de la naturaleza de lasactuaciones judiciales llevadas a cabo en estos otros países o tal vez en otros aspectos de compatibilidad de losrespectivos ordenamientos jurídicos; en cambio, en el caso de otros países, el criterio es discrecional.8. Otro método consiste en autorizar la cooperación y la asistencia en general para todos los países, perodejando a la discreción del tribunal el decidir en cada caso el alcance de la cooperación y asistencia prestadas,con la posibilidad de incluir en la ley orientaciones para el tribunal en el ejercicio de su facultad discrecional.Esas orientaciones pueden referirse, por ejemplo, al trato equitativo de todos los acreedores y al nivel sustancialde coherencia entre Jos ordenamientos jurídicos involucrados en cuanto a la distribución del producto.9. Una tercera variante consiste en establecer la obligatoriedad de asistencia para las actuaciones judicialesde países especificados, previa certificación por funcionarios del Estado; el ejercicio de la facultad discrecionaldel tipo de cooperación en casos concretos

habrá de guiarse en particular por las normas del derechointernacional privado.10. También se describían diversas técnicas y conceptos aplicados en el contexto de la cooperación judicial,el acceso y el reconocimiento, en particular en ausencia de un marco legislativo o convencional específico. Entreestas técnicas figuran: la aplicación de la doctrina de la cortesía internacional por los tribunales de lasjurisdicciones de derecho consuetudinario; la emisión con fines equivalentes de mandamientos (exeguatur) enlas jurisdicciones de tradición jurídica romana; la concertación de protocolos especiales para establecer lacooperación entre las jurisdicciones afectadas por un caso de insolvencia transfronteriza y para facilitar laadministración transfronteriza de un caso de esta índole; la ejecución de mandamientos de insolvencia en elextranjero mediante legislación general sobre el reconocimiento de sentencias y procedimientos extranjeros comolas cartas de solicitud (cartas rogatorias) enviadas por jurisdicciones extranjeras. Se adjuntaban al informe anexoscon descripciones más detalladas y comparaciones entre los distintos métodos que regulan en diversos países lacooperación judicial, el acceso y el reconocimiento.11. Enel informe se formularon una serie de conclusiones y recomendaciones provisionales, a saber: 1) deberíaalentarse a los Estados a que promulgaran en su legislación algunas reglas básicas aplicables a los casos deinsolvencia transfronteriza; ii) normalmente, el reconocimiento debería efectuarse expeditivamente una vezestablecidos los elementos básicos del comienzo de una actuación judicial válida de insolvencia, del control delos negocios y activos del deudor, de la presencia en la

jurisdicción extranjera de intereses comerciales o activosdel deudor o de personas o información que tuviesen que ver con los negocios y activos del deudor; iii) lasreglas sobre el reconocimiento y sus efectos deberían fomentar la previsibilidad; iv) las solicitudes dereconocimiento y ejecución deberían cursarse por conductos judiciales; v) no deberá considerarse que elsolicitante de reconocimiento se ha sometido plenamente a la jurisdicción del país extranjero al comparecer enrelación con la insolvencia; vi) tras el reconocimiento, debería prestarse la cooperación y la asistencia en lamedida en que no sea incompatible con la legislación del país extranjero, dándose al tribunal competente lafacultad discrecional para prestar esa asistencia según proceda en las circunstancias del caso.B. Programa del Coloquio Judicial12. La primera parte del Coloquio se dedicó a la presentación de seis importantes casos de insolvenciatransfronteriza hecha por expositores que habían intervenido en dichos casos. Las presentaciones fueronA/CN.9/413Españolpágina 4

realizadas por jueces de tribunales de diversos países y ordenamientos jurídicos diferentes que habían presididoactuaciones judiciales en algunos de esos casos, así como por administradores de insolvencia y funcionariosnombrados por los tribunales para ocuparse de casos de insolvencia. A continuación se presentó el informe,destacados académicos hicieron observaciones sobre la legislación en materia de insolvencia, y un panelmultinacional de jueces hizo una evaluación final. Además incluyeron dentro del programa diversasintervenciones que completaron de modo sustancial las experiencias y opiniones presentadas.13. A continuación se resumen las opiniones y cuestiones planteadas en el Coloquio con referencia a losprincipales elementos de la labor que está iniciando la Comisión: la cooperación judicial y el acceso y elreconocimiento.1. Cooperación judicial14. Las experiencias y opiniones expuestas en el Coloquio reflejaron la buena disposición y el interés generalde los jueces en cooperar en casos de insolvencia transfronteriza. Al mismo tiempo, se señaló que la cooperaciónjudicial se veía obstaculizada por la disparidad y las insuficiencias de las leyes que regulaban la cooperaciónjudicial. Se expresó la opinión general de que un texto de la CNUDMI, por ejemplo en forma de disposicioneslegislativas modelo, podría ser útil para secundar a los jueces de ordenamientos jurídicos que exigían unafacultad legal a la hora de brindar su cooperación y asistencia. Además, aun en las jurisdicciones en que losjueces disponían de amplias facultades discrecionales, se había demostrado que un marco legislativo contribuíaa la previsibilidad en la solución de insolvencias transfronterizas.15.

Se apoyó la exclusión de las insolvencias de consumidores del ámbito del instrumento que habría depreparar la Comisión. Sin embargo, con ello no se pretendía limitar el ámbito de aplicación del instrumentoexclusivamente a los casos de insolvencia de personas jurídicas, dado que podrían darse casos de particularesque manejaran empresas económicas de carácter comercial, sin estar cobijadas oficialmente como entidadesjurídicamente constituidas. Las opiniones fueron más dispares respecto de la necesidad de que el texto jurídicoque había de preparar la Comisión se aventurara a armonizar nociones como las de "reclamación", "futurosreclamadores" y "cumplimiento". En concreto, se temía que se hiciera más de lo necesario para facilitar lacooperación judicial, el acceso y el reconocimiento y se menoscabaran así la viabilidad y la aceptabilidad deltexto.

16. Se propugnó que en la legislación en materia de cooperación se previera alguna forma de sobreseimientoautomático de la ejecución de las reclamaciones. Con ello se dispondría al menos de un plazo mínimo paraexaminar la solicitud del representante extranjero del caso de insolvencia antes de la liquidación o división delpatrimonio del insolvente. Se expresaron opiniones favorables respecto de los beneficios potenciales de que unjuez nombrara a un tercero neutral, por ejemplo, para ayudar a armonizar procedimientos concurrentes, facilitarel acuerdo, mediar en las controversias y limitar la polarización entre las diversas partes, y resolver losimpedimentos a los planes de reorganización.17. Se sostuvo que las comunicaciones entre los jueces competentes en casos de insolvencia transfronterizapodrían resultar particularmente útiles para aclarar información contradictoria, seguir el curso de las actuacionesjudiciales en el extranjero, obtener explicaciones sobre el derecho interno de otros países y formular planes deinsolvencia y soluciones aceptables para las partes en ambas jurisdicciones. Se expusieron diversos puntos devista respecto de esas comunicaciones, algunos de ellos favorables a un derecho relativamente ilimitado de losjueces a establecer comunicaciones directas, y otros a favor de distintos grados de restricción y procedimiento.Las restricciones de las comunicaciones judiciales que se sugirieron obedecían al temor de que tal vez no fueraapropiado ni justo llevar a cabo esas comunicaciones en ausencia de las partes. Entre los posibles requisitos deprocedimiento que se mencionaron figuraban un registro de la comunicación, la notificación de la comunicacióna las partes, o la conveniencia de que las partes estuvieran presentes.A/CN.9/413Españolpágina 5

18. Una sugerencia no directamente relacionada con la labor de la CNUDMI, pero encaminada a facilitar lacooperación judicial, era el establecimiento de un método de acreditación de los representantes de casos deinsolvencia, a fin de aumentar la confianza de los jueces que debieran actuar a requerimiento de representantesextranjeros de casos de insolvencia.2. Acceso y reconocimiento19. Se apoyó por consenso la inclusión de disposiciones sobre el acceso y el reconocimiento en el texto quehabía de preparar la CNUDMI. Respecto de los procedimientos que debían reconocerse, se expresó la opiniónde que las disposiciones deberían limitarse a las actuaciones judiciales en que el deudor fuera efectivamenteinsolvente. La sugerencia de que las disposiciones no abarcaran las actuaciones judiciales de insolvenciavoluntaria ni las actuaciones en que el deudor quedara en posesión de los activos durante las actuacionesjudiciales por insolvencia o se considerara que "negociaba durante la insolvencia", buscaba tener en cuenta queesos casos no eran reconocidos universalmente o eran tratados de modo diferente por los Estados.20. Se observó que en el documento de fondo se había propuesto un método que tal vez permitiría superaresas diferencias entre los ordenamientos jurídicos que se centraba más en la naturaleza de las actuacionesjudiciales que en el hecho de que el deudor fuera insolvente. Entre los elementos esenciales de las actuacionescontempladas en ese método figurarían: el inicio de las actuaciones de conformidad con la legislación que regulela insolvencia; el objetivo del beneficio colectivo común de los acreedores; y el control externo efectivo de lagestión de los intereses comerciales y los activos

del deudor por un administrador (que puede ser unadministrador independiente o el propio deudor).21. Otras cuestiones que se sugirió tener en cuenta en las disposiciones legislativas sobre acceso y elreconocimiento eran: dar cierto efecto ejecutorio al reconocimiento de actuaciones judiciales extranjeras; preverpara los representantes extranjeros de casos de insolvencia para las comparecencias limitadas por las que noquedaran sometidos a la plena jurisdicción del tribunal; concesión de acceso a los acreedores en condiciones deigualdad y supresión de la prioridad automática de los acreedores locales; introducción de una regla relativa ala asignación de actuaciones judiciales principales por la que todas las demás actuaciones viniesen a sersecundarias o auxiliares. Se señaló que la decisión sobre cuál de esas cuestiones sería examinada se adoptaríateniendo en cuenta las ventajas de la viabilidad y aceptabilidad de la formulación de un instrumento que noabordara de modo excesivamente amplio las cuestiones que tratara de regular.CONCLUSIONES22. En el Coloquio Judicial hubo consenso en que era posible y conveniente que la CNUDMI elaborara untexto legislativo de alcance limitado (por ejemplo, en forma de disposiciones legales modelo que facilitaran lacooperación judicial, y el acceso y el reconocimiento). Se puso de relieve que urgía ocuparse de la cuestión, dadala creciente frecuencia de la insolvencia transfronteriza.23. La Comisión tal vez desee en esta etapa encomendar a un grupo de trabajo el examen detallado de lasopiniones e información presentadas en el Coloquio Judicial. Tal vez podrían organizarse dos períodos desesiones del grupo de trabajo antes del

29° período de sesiones, aprovechando la disponibilidad de la informaciónrecogida en el informe del grupo de expertos y obtenida en los coloquios celebrados.24. El grupo de trabajo podría asimismo examinar las propuestas formuladas sobre la posible forma ycontenido de la labor de la Comisión (por ejemplo, disposiciones legales modelo con un "menú de opciones"para los legisladores, que podría inspirarse en los distintos enfoques adoptados en la legislación existente sobrecooperación judicial, acceso y reconocimiento; véanse los párrs. 6 a 9).A/CN.9/413Españolpágina 6

25. Siguiendo este método se presentarían a los Estados diversos posibles enfoques que podrían adoptar conrespecto a las dos cuestiones básicas: el acceso y el reconocimiento de un representante extranjero de un casode insolvencia, por un lado, y la determinación del grado de cooperación que se prestará en un determinado caso,por otro. Con respecto al acceso, un posible enfoque consistiría en prever un acceso imperativo con respecto alas actuaciones judiciales de países especificados, sobre la base de una evaluación de factores como lacompatibilidad de los ordenamientos jurídicos, y un acceso discrecional en las actuaciones judiciales de otrospaíses. También cabría prever el acceso discrecional respecto de todos los países. Cabría asimismo presentar alos Estados otra serie de opciones relativas al alcance de los tipos de medidas que posiblemente se adoptarianen apoyo de actuaciones judiciales extranjeras, y las condiciones que habrían de cumplirse para obtener esasmedidas.