CNUDMI - A CN.9 643

Naciones Unidas A/CN.9/643

Asamblea General

Distr. general 16 de noviembre de 2007

Español Original: inglés

V.07-88168 (S) 131207 141207 0788168 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 41º período de sesiones Nueva York, 16 de junio a 11 de julio de 2008

Informe del Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) sobre la labor realizada en su 33º período de sesiones (Viena, 5 a 9 de noviembre de 2007)

Índice Párrafos Página

I. Introducción ......................................................... 1-3 3

II. Organización del período de sesiones .................................... 4-9 3

III. Deliberaciones y decisiones ............................................ 10 4

IV. Tratamiento de los grupos de sociedades en la insolvencia ................... 11-130 5

A. Glosario ........................................................ 11-14 5

B. Comienzo de la insolvencia: cuestiones de ámbito nacional .............. 15-129 5

1. Apertura de un procedimiento de insolvencia ..................... 15-24 5

Solicitud conjunta de apertura .................................. 16-24 5

2. Régimen aplicable a los bienes a raíz de la apertura de un procedimiento de insolvencia .................................. 25-60 7 a) Coordinación procesal .................................... 25-34 7

b) Protección y conservación de la masa de la insolvencia ......... 35 8 c) Financiación posterior a la apertura del procedimiento ......... 36-48 9 d) Préstamos otorgados con posterioridad a la apertura ........... 49-51 12 e) Régimen aplicable a los contratos ........................... 52-54 12 f) Procedimiento de anulación ............................... 55-57 13 g) Derechos de compensación ................................ 58 132

A/CN.9/643 h) Subordinación ........................................... 59-60 13

3. Vías de recurso: consolidación de patrimonios .................... 61-94 14

Otras cuestiones relativas a la consolidación de patrimonios ......... 79-94 17

4. Participantes ................................................ 95-110 20 a) Nombramiento de un representante de la insolvencia ........... 95-99 20 b) Coordinación de procedimientos múltiples contra empresas integrantes de un grupo de sociedades ....................... 100-106 20 c) Acreedores ............................................. 107-110 21

5. Plan de reorganización ........................................ 111-120 22

Otras cuestiones relativas al procedimiento de reorganización ........ 118-120 23

6. Forma de presentar la labor actual .............................. 121 24

7. Glosario .................................................... 122-129 24

C. Cuestiones de ámbito internacional .................................. 130 253

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I. Introducción

1. En su 39º período de sesiones, celebrado en 2006, la Comisión convino en que el tema del tratamiento de los grupos de sociedades en la insolvencia estaba ya lo suficientemente desarrollado como para remitirlo al Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) a fin de que éste lo examinara, y acordó que se diera a dicho

el tema del tratamiento de los grupos de sociedades en la insolvencia estaba ya lo suficientemente desarrollado como para remitirlo al Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) a fin de que éste lo examinara, y acordó que se diera a dicho Grupo de Trabajo la flexibilidad necesaria para que pudiera presentarle recomendaciones apropiadas sobre el alcance de su futura labor y la forma que debería revestir, en función del contenido de las soluciones que propusiera frente a los problemas que pudiera determinar en relación con el tema.

2. En su 31º período de sesiones, celebrado en Viena del 11 al 15 de diciembre de 2006 el Grupo de Trabajo se manifestó de acuerdo en que la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza ofrecían una sólida base para la unificación de los regímenes de la insolvencia, y en que la labor que se venía realizando tenía por objeto complementar esos textos, no sustituirlos (véase A/CN.9/618, párr. 69). Un posible método de trabajo podría consistir en el examen de las disposiciones enunciadas en los textos existentes que pudieran ser de interés en el contexto de los grupos de sociedades, en la determinación de las cuestiones que requerirían un debate más a fondo y en la preparación de recomendaciones suplementarias. Otras cuestiones, aunque fueran de interés para los grupos de sociedades, podrían tratarse del mismo modo que en la Guía Legislativa y en la Ley Modelo. Se señaló también que el posible resultado de esta labor podría revestir la forma de recomendaciones legislativas respaldadas por un análisis de las consideraciones normativas del caso

del mismo modo que en la Guía Legislativa y en la Ley Modelo. Se señaló también que el posible resultado de esta labor podría revestir la forma de recomendaciones legislativas respaldadas por un análisis de las consideraciones normativas del caso (A/CN.9/618, párr. 70).

3. En su 32° período de sesiones, celebrado en Nueva York del 14 al 18 de mayo de 2007, el Grupo de Trabajo continuó su examen del tratamiento de los grupos de sociedades en un procedimiento de insolvencia basándose en notas de la Secretaría relativas al régimen aplicable a los grupos de sociedades tanto en el ámbito nacional como en el internacional (A/CN.9/WG .V/WP.76 y Add.1). Por falta de tiempo, el Grupo de Trabajo no examinó el tratamiento internacional de los grupos de sociedades que se expone en el documento A/CN.9/WG.V/WP.76/Add.2.

II. Organización del período de sesiones

4. El Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia), integrado por todos los Estados miembros de la Comisión, celebró su 33º período de sesiones en Viena del 5 al 9 de noviembre de 2007. Asistieron al período de sesiones representantes de los siguientes Estados miembros del Grupo de Trabajo: Alemania, Argelia,

Australia, Austria, Belarús, Bolivia, Canadá, China, Colombia, España, Estados Unidos de América, Federación de Rusia, Francia, Grecia, Guatemala, Irán (República Islámica del), Italia, Letonia, Líbano, Malasia, México, Nigeria, Noruega, Polonia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Checa, República de Corea, Senegal, Suiza, Tailandia, Uganda, Venezuela

Noruega, Polonia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Checa, República de Corea, Senegal, Suiza, Tailandia, Uganda, Venezuela (República Bolivariana de) y Zimbabwe.4

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5. Asistieron también al período de sesiones observadores de los siguientes Estados: Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Filipinas, Indonesia, Iraq, Países Bajos,

Panamá, Portugal, Qatar, República Dominicana, Túnez y Turquía.

6. Asistieron asimismo al período de sesiones observadores de las siguientes organizaciones internacionales: a) Organizaciones del sistema de las Naciones Unidas : Banco Mundial; b) Organizaciones intergubernamentales : Comisión Europea (CE); c) Organizaciones internacionales no gubernamentales invitadas por el Grupo de Trabajo : American Bar Association (ABA), American Bar Foundation

(ABF), Asociación Internacional de Abogados, Centro de Estudios Jurídicos Internacionales (CILS), Confederación Internacional de Mujeres Especializadas en Insolvencia y Reestructuración (IWIRC), Federación Internacional de Profesionales en materia de Insolvencia (INSOL), Groupe de réflexion sur l’insolvabilité et sa prévention (GRIP 21), Grupo de Trabajo Internacional sobre el Régimen Europeo de la Insolvencia e International Insolvency Institute (III).

7. El Grupo de Trabajo eligió la siguiente Mesa:

Presidente : Sr. Wisit Wisitsora-At (Tailandia)

Relatora : Sra. Shamni Arulanandam (Malasia)

8. El Grupo de Trabajo tuvo a su disposición los siguientes documentos: a) Programa provisional anotado (A/CN.9/WG.V/WP.77); y b) Una nota de la secretaría sobre el tratamiento de los grupos de sociedades

8. El Grupo de Trabajo tuvo a su disposición los siguientes documentos: a) Programa provisional anotado (A/CN.9/WG.V/WP.77); y b) Una nota de la secretaría sobre el tratamiento de los grupos de sociedades en un procedimiento de insolvencia (A/CN.9/WG.V/WP.78 y Add.1).

9. El Grupo de Trabajo aprobó el siguiente programa:

1. Apertura del período de sesiones;

2. Elección de la Mesa;

3. Aprobación del programa;

4. Examen de la regulación de los grupos de sociedades en un procedimiento de insolvencia;

5. Otros asuntos;

6. Aprobación del informe del Grupo de Trabajo.

III. Deliberaciones y decisiones

10. El Grupo de Trabajo prosiguió su análisis del régimen aplicable a los grupos de sociedades en un procedimiento de insolvencia basándose en los documentos A/CN.9/WG.V/WP.78 y Add.1, así como en otros documentos a los que se hace remisión en aquéllos. El Grupo de Trabajo examinó el glosario y los proyectos de recomendaciones 1 a 24, y pidió a la Secretaría que preparara un texto revisado que se basara en sus deliberaciones y decisiones. Después de un debate preliminar del calendario del examen que debía realizar de las cuestiones de ámbito5

A/CN.9/643 internacional relacionadas con el tratamiento de los grupos de sociedades en un procedimiento de insolvencia, el Grupo de Trabajo consideró que sería conveniente examinar estas cuestiones al principio de su próximo período de sesiones. A continuación se recogen las deliberaciones que sobre este tema mantuvo el Grupo de Trabajo y las decisiones que adoptó al respecto.

examinar estas cuestiones al principio de su próximo período de sesiones. A continuación se recogen las deliberaciones que sobre este tema mantuvo el Grupo de Trabajo y las decisiones que adoptó al respecto.

IV . Tratamiento de los grupos de sociedades en la insolvencia

A. Glosario

11. El Grupo de Trabajo examinó el texto enunciado en el párrafo 2 del documento A/CN.9/WG.V/WP.78. Algunas delegaciones expresaron reservas acerca del elemento nacional que contenía la definición de “grupo nacional de sociedades

[comerciales] [mercantiles]”, pues no se daba ninguna explicación sobre el término “nacional”. Se formuló también una objeción acerca de la relación entre los elementos de capital y control y se subrayó la necesidad de tomar debidamente en consideración el control.

12. Se indicó que la explicación del concepto de “empresa”, que figuraba en el apartado b) del párrafo 2, englobaba ciertas entidades que anteriormente no estaban incluidas en la definición, como los fideicomisos. En cambio, otra delegación sugirió que con el término “empresa” se designaran únicamente las entidades con personalidad jurídica, excluyendo así las relaciones contractuales, tales como los acuerdos de franquicia y de distribución, y ciertas entidades de carácter familiar.

13. Con respecto a la explicación del concepto de “capital”, enunciada en el apartado c) del párrafo 2, se sugirió que se le agregara el concepto de “partes sociales”. Además, se expresaron reservas concretas acerca de la explicación del término “control”, tal como figuraba enunciado en el apartado d) del párrafo 2, por

sociales”. Además, se expresaron reservas concretas acerca de la explicación del término “control”, tal como figuraba enunciado en el apartado d) del párrafo 2, por estimarse que determinados tipos de créditos garantizados podrían entrar en la definición actual de “control”.

14. El Grupo de Trabajo convino en que los términos explicados en el párrafo 2 ofrecían una sólida base para la labor que realice el Grupo de Trabajo en futuras deliberaciones.

B. Comienzo de la insolvencia: cuestiones de ámbito nacional

1. Apertura de un procedimiento de insolvencia

15. El Grupo de Trabajo analizó la cuestión de la apertura de un procedimiento de insolvencia contra grupos de sociedades en un contexto nacional sobre la base del documento A/CN.9/WG .V/WP.78, capítulo III.A.1, párrafos 1 a 10.

Solicitud conjunta de apertura

16. Se observó que la finalidad de una solicitud conjunta de procedimiento de insolvencia radicaba en facilitar desde el principio un examen coordinado de la insolvencia de las empresas pertenecientes al grupo de sociedades. Se observó que la solicitud conjunta, y la eventual coordinación procesal subsiguiente, no afectaban al carácter individual de los procedimientos de insolvencia entablados contra cada6

A/CN.9/643 empresa del grupo, si cada empresa cumplía los criterios para la apertura del procedimiento, y que toda recomendación sobre solicitudes conjuntas de apertura debería estar en consonancia con las disposiciones pertinentes de la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia.

Proyecto de recomendación 1

procedimiento, y que toda recomendación sobre solicitudes conjuntas de apertura debería estar en consonancia con las disposiciones pertinentes de la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia.

Proyecto de recomendación 1

17. Se sugirió que el proyecto de recomendación 1, además de permitir una única solicitud conjunta, permitiera también presentar por separado solicitudes con una finalidad conjunta con respecto a las empresas integrantes de un grupo de sociedades. Se argumentó que en la práctica las solicitudes serían muchas veces distintas para cada empresa por razones administrativas o de tipo similar.

18. También se sugirió que en el proyecto de recomendación 1 figurara el requisito de que cada empresa integrante de un grupo indicara su posición dentro del grupo, en particular cuando la empresa insolvente fuera la en tidad controladora.

19. Con respecto a la presentación involuntaria de una solicitud conjunta, se sostuvo que el texto actual, por el que se requería una relación contractual entre el acreedor solicitante y las empresas afectadas del grupo, podría tener como resultado que otras empresas del grupo de sociedades quedaran excluidas de la solicitud conjunta.

20. El Grupo de Trabajo convino en que se revisara el proyecto de recomendación 1 con objeto de dejar claro que las empresas pertenecientes a un grupo de sociedades podían presentar solicitudes separadas con una finalidad común.

Proyecto de recomendación 2

21. Se sugirió que el proyecto de recomendación 2 exigiera al acreedor que notificara su solicitud conjunta de apertura a los demás acreedores del grupo. Se respondió que en la práctica ese requisito podría resultar sumamente difícil de cumplir, especialmente cuando hubiera un gran número de acreedores desconocidos.

Se agregó que además tal requisito podría tener repercusiones adversas para el

respondió que en la práctica ese requisito podría resultar sumamente difícil de cumplir, especialmente cuando hubiera un gran número de acreedores desconocidos. Se agregó que además tal requisito podría tener repercusiones adversas para el prestigio comercial de las empresas solventes del grupo.

22. Se sugirió además que, en caso de que se ordenara la coordinación procesal una vez que una parte o la totalidad de los procedimientos de insolvencia pertinentes se hubieran abierto, se notificara la solicitud de coordinación procesal a los representantes de la insolvencia de dichos procedimientos.

23. Se señaló que el proyecto de recomendación 2 introducía la obligación del acreedor de enviar una notificación al deudor cuando se presentara una solicitud conjunta de apertura. Se agregó que tal obligación ya figuraba en la recomendación 19 de la Guía Legislativa en el caso de las solicitudes de apertura de procedimientos de insolvencia presentadas por acreedores. Ante la complementariedad del presente texto con el de la Guía Legislativa, se sugirió que se suprimiera la recomendación 2.7

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24. El Grupo de Trabajo convino en que se suprimiera el proyecto de recomendación 2.

2. Régimen aplicable a los bienes a raíz de la apertura de un procedimiento de insolvencia

a) Coordinación procesal

Proyecto de recomendación 3

25. Se sugirió revisar el proyecto de recomendación 3 a fin de tener en cuenta los diferentes enfoques de las diversas jurisdicciones en lo concerniente al otorgamiento a los tribunales de la facultad de iniciar la coordinación procesal del procedimiento de insolvencia.

Proyecto de recomendación 4

diferentes enfoques de las diversas jurisdicciones en lo concerniente al otorgamiento a los tribunales de la facultad de iniciar la coordinación procesal del procedimiento de insolvencia.

Proyecto de recomendación 4

26. El Grupo de Trabajo consideró que el fondo del proyecto de recomendación 4 era en general aceptable.

Proyecto de recomendación 5

27. Se convino en que en el proyecto de recomendación 5 se indicase que debería permitirse al representante de la insolvencia que solicitara la coordinación procesal, ya que ese representante tenía con frecuencia la información más relevante para adoptar tal decisión. Se indicó que en el texto se debería aclarar que cualesquiera de las partes indicadas en la recomendación podría presentar una solicitud de coordinación procesal.

28. También se sugirió que el texto del proyecto de recomendación se armonizara con el enunciado del proyecto de recomendación 4, en particular su apartado a), e incluyera una referencia a toda empresa de un grupo de sociedades contra la cual se hubiese presentado una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia.

Proyecto de recomendación 6

29. Se señaló que, aun cuando la coordinación procesal implicaba la combinación de múltiples procedimientos de insolvencia ante un tribunal, en el proyecto de texto no se daba ninguna indicación de los criterios aplicables para determinar o elegir el tribunal competente. En respuesta, se explicó que podría optarse por una serie de criterios diferentes, tales como la prioridad entre las distintas solicitudes presentadas, la magnitud del endeudamiento o el centro de control, a fin de determinar la competencia preponderante de un tribunal en el plano interno. Se sugirió pues que la cuestión debería dejarse al arbitrio de las normas procesales internas.

presentadas, la magnitud del endeudamiento o el centro de control, a fin de determinar la competencia preponderante de un tribunal en el plano interno. Se sugirió pues que la cuestión debería dejarse al arbitrio de las normas procesales internas.

Proyecto de recomendación 7

30. Se convino en que en el proyecto de r ecomendación 7 se suprimiera la palabra “afectados” y se sustituyeran las palabras “cuando el tribunal dicte” por “si el tribunal dicta”.8

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31. Se aclaró que la obligación, en virtud del proyecto de recomendación 7, de notificar a todos los acreedores podría cumplirse mediante una notificación colectiva, como, por ejemplo, un aviso en una publicación jurídica determinada, cuando la legislación interna lo permitiese, por ejemplo en el caso de un gran número de acreedores con créditos de muy pequeña cuantía.

Proyecto de recomendación 8

32. Se formularon varias sugerencias acerca de la información suplementaria que podría incluirse tal como lo preveía la recomendación 8, como, por ejemplo, la coordinación de las audiencias, las disposiciones que habría que tomar respecto de los acuerdos de préstamo y otras cuestiones análogas. La explicación relativa a esa información suplementaria podría incluirse en el comentario sobre la actual labor del Grupo de Trabajo.

33. De conformidad con una sugerencia formulada en su 32º período de sesiones, el Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si la posibilidad de modificar o revocar un mandamiento de coordinación procesal debería incluirse en los proyectos de recomendación o en el comentario a esas recomendaciones. Se señaló que la

el Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si la posibilidad de modificar o revocar un mandamiento de coordinación procesal debería incluirse en los proyectos de recomendación o en el comentario a esas recomendaciones. Se señaló que la finalidad de tal coordinación era facilitar las cuestiones procesales y ahorrar gastos. Cuando las circunstancias cambiaran, podría ser útil tener la flexibilidad necesaria para ajustar el mandamiento inicial a fin de tener en cuenta la situación que existiera a la sazón. Ello podría suceder, por ejemplo, si la reorganización no produjera resultados satisfactorios y las distintas empresas de un grupo de sociedades se liquidaran por separado. Tras un debate, el Grupo de Trabajo convino en que se incluyera un texto sobre la revocación o modificación de un mandamiento de coordinación procesal y se diera una explicación ulterior en el comentario.

34. Con respecto a la apertura de un procedimiento de insolvencia, se planteó la cuestión de si el criterio para la apertura enunciado en la recomendación 15 de la Guía Legislativa era lo suficientemente amplio para abarcar las hipótesis de insolvencia inminente que pudieran surgir en el contexto de un grupo de sociedades.

Por ejemplo, se señaló que muchas veces podría suceder que la insolvencia de varias o muchas empresas del grupo de sociedades diera lugar inevitablemente a la insolvencia de todas las empresas del grupo (el “efecto dominó”). La inminencia de la insolvencia podría evaluarse por referencia a la situación del grupo. Por consiguiente, se indicó que tal vez fuera necesario ampliar el alcance del criterio enunciado en la Guía Legislativa para abrir un procedimiento de insolvencia, a fin de tener presentes las circunstancias que derivan de la pertenencia a un grupo de

consiguiente, se indicó que tal vez fuera necesario ampliar el alcance del criterio enunciado en la Guía Legislativa para abrir un procedimiento de insolvencia, a fin de tener presentes las circunstancias que derivan de la pertenencia a un grupo de sociedades. Tras un debate, se convino que en el comentario sobre la actual labor del Grupo de Trabajo se abordaran las consideraciones suplementarias que deban hacerse acerca de una insolvencia inminente en el contexto de un grupo de sociedades.

b) Protección y conservación de la masa de la insolvencia

35. El Grupo de Trabajo examinó las cuestiones analizadas en los párrafos 20 a 24 del documento A/CN.9/WG.V/WP.78, y, en particular, el tema de si habría circunstancias, como las descritas en el párrafo 23, en las que la paralización del procedimiento de insolvencia pudiera hacerse extensiva a una empresa solvente de un grupo de sociedades. Se expresó cierto apoyo en favor de que existiera la posibilidad de una paralización discrecional, con miras a proteger los bienes de una9

A/CN.9/643 empresa solvente del grupo que podrían utilizarse para financiar a las empresas insolventes, a condición de que se demostrara la necesidad de tal paralización. Se pidió una aclaración adicional con respecto a la cuestión de si se dispondría de la posibilidad de una paralización del procedimiento a fin de proteger a una empresa del grupo contra toda responsabilidad ulterior en situaciones como las descritas en el párrafo 23. Tras un debate, se convino en que las cuestiones se explicaran en un comentario sobre la actual labor del Grupo de Trabajo, sin introducir ninguna recomendación en la presente etapa.

el párrafo 23. Tras un debate, se convino en que las cuestiones se explicaran en un comentario sobre la actual labor del Grupo de Trabajo, sin introducir ninguna recomendación en la presente etapa.

c) Financiación posterior a la apertura del procedimiento

36. El Grupo de Trabajo examinó el tema de la financiación posterior a la apertura del procedimiento basándose en las recomendaciones 9 a 13 del documento

A/CN.9/WG.V/WP.78.

Proyecto de recomendaciones 9 a 11

37. Como cuestión preliminar, se señaló que estos proyectos de recomendación reiteraban los elementos clave de las recomendaciones correspondientes enunciadas en la Guía Legislativa, con lo que se planteaba la cuestión de qué relación guardaba la labor actual del Grupo de Trabajo con la Guía Legislativa y la de si las recomendaciones relativas a la financiación posterior a la apertura del procedimiento serían aplicables en el contexto de un grupo de sociedades. Se confirmó que el objetivo de la labor actual era complementar la Guía Legislativa mediante la reglamentación de cuestiones que se planteaban concretamente en el contexto de los grupos de sociedades. Se sugirió que, a menos que se especificara otra cosa, las recomendaciones de la Guía Legislativa fueran aplicables en general a los grupos de sociedades. Se señaló, por ejemplo, que la recomendación 67 debería ser aplicable a la financiación posterior a la apertura en el contexto de un grupo de sociedades. Si bien la repetición de las recomendaciones de la Guía Legislativa tal vez no fuera, por tanto, necesaria, el enunciado de las recomendaciones 9 a 11 sí servía para determinar qué recomendaciones de la Guía Legislativa resultaban

sociedades. Si bien la repetición de las recomendaciones de la Guía Legislativa tal vez no fuera, por tanto, necesaria, el enunciado de las recomendaciones 9 a 11 sí servía para determinar qué recomendaciones de la Guía Legislativa resultaban pertinentes en el contexto de la financiación posterior a la apertura y para insertarlas en el contexto de un grupo de sociedades. Se acordó que tal vez conviniera reexaminar las cuestiones relativas a las técnicas de redacción una vez que se tuviera una idea más clara de la forma que revestía la actual labor del Grupo de Trabajo y, en particular, de si dicha labor estaba integrada en la Guía Legislativa o si constituía un texto separado e independiente.

38. Se consideró que en general el fondo de las recomendaciones 9 a 11 era aceptable. En cuanto a la redacción, se propuso que, en la recomendación 11, después de las palabras “a una empresa integrante del mismo grupo” se insertaran las palabras “, a reserva del procedimiento de insolvencia,”.

Proyecto de recomendaciones 12 y 13

39. Se examinó una serie de cuestiones relacionadas con ambas recomendaciones.

Una de las cuestiones clave era la concesión de financiación, ya fuera a título de garantía o de caución, por parte de una empresa solvente del Grupo. Se observó que si bien el hecho de que una entidad solvente proporcione fondos puede perjudicar a sus acreedores, esta cuestión no entra en el ámbito del régimen de la insolvencia sino más bien en el del derecho de sociedades, que podría requerir la aprobación de10

A/CN.9/643 los accionistas o de los directivos. No ob stante, se observó también que, si bien

sino más bien en el del derecho de sociedades, que podría requerir la aprobación de10

A/CN.9/643 los accionistas o de los directivos. No ob stante, se observó también que, si bien podía ser una cuestión regulada por el derecho de sociedades, podría resultar útil asegurar que una entidad solvente pueda proporcionar fondos, en el contexto de un grupo de sociedades, con posterioridad a la apertura en aquellos Estados en que tal préstamo podría considerarse ultra vires .

40. Se expresó la inquietud de que, en caso de que una empresa insolvente del grupo proporcione fondos, la transferencia de bienes permita entender que se ha producido una mancomunación del prestamista y del prestatario. Se respondió que si ambas entidades se hubieran mancomunado, no habría ninguna necesidad de aportar una garantía o de asegurar el reembolso.

41. Con respecto a las situaciones en que pudiera haber financiación, se opinó, por una parte, que tales fondos sólo deberían concederse en c0aso de reorganización, y no en una liquidación. Por otra parte, se argumentó que ese enfoque era demasiado limitado, dado que muy a menudo el valor de la masa de la insolvencia del deudor se maximizaba mediante procesos de liquidación tales como la venta de la empresa del deudor como negocio en marcha. A este respecto se señaló que la Guía Legislativa disponía que se prestase financiación posterior a la apertura del procedimiento con miras a mantener en marcha la empresa del deudor o a asegurar su supervivencia, o a fin de preservar o incrementar el valor de la masa

(recomendación 63). Tras deliberar, el Grupo de Trabajo convino en que el enfoque

procedimiento con miras a mantener en marcha la empresa del deudor o a asegurar su supervivencia, o a fin de preservar o incrementar el valor de la masa (recomendación 63). Tras deliberar, el Grupo de Trabajo convino en que el enfoque adoptado en la Guía Legislativa se aplicase en el contexto de un grupo de sociedades.

42. Se planteó la cuestión de la forma en que deba regularse esa concesión de fondos por parte de empresas pertenecientes al grupo, es decir, las solicitudes de préstamos y los préstamos concedidos dentro de un grupo de sociedades, en comparación con la aportación de tales fondos por una entidad ajena al grupo, en lo que se refiere a la prelación, la anulación, la subordinación, etc. Una de las soluciones propuestas consistía en que la cuestión se abordara previendo incentivos a la concesión de fondos con posterioridad a la apertura, como se indicaba en la recomendación 9. Por ejemplo, cabría dar prelación a los préstamos otorgados entre empresas de un grupo, o bien cabría suavizar, en el contexto de ese grupo, la prohibición de que se utilicen como garantía los bienes de una empresa perteneciente a un grupo en beneficio de otra empresa del mismo grupo.

43. A fin de paliar las objeciones con respecto al otorgamiento de una garantía real por parte de una entidad potencialmente solvente conforme al proyecto de recomendación 12, se propuso que dicho proyecto de recomendación se ajustara más al contenido del proyecto de recomendación 13 de modo que la entidad que otorgue la garantía real quede también sujeta al procedimiento de insolvencia. Esta propuesta recibió apoyo.

44. El Grupo de Trabajo centró su examen en las salvaguardias enunciadas en los

al contenido del proyecto de recomendación 13 de modo que la entidad que otorgue la garantía real quede también sujeta al procedimiento de insolvencia. Esta propuesta recibió apoyo.

44. El Grupo de Trabajo centró su examen en las salvaguardias enunciadas en los apartados a) y b) del proyecto de recomendación 13. Se convino en que esos apart