CNUDMI - A-CN.9-WG.III-WP.145

Naciones Unidas A/CN.9/WG.III/WP.145

Asamblea General

Distr. limitada 12 de diciembre de 2017

Español Original: árabe/chino/español/ francés/inglés/ruso

V.17 -08835 (S) 201217 201217 1708835

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 35º período de sesiones Nueva York, 23 a 27 de abril de 2018

Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados

Documento presentado por la Unión Europea

En la presente nota se reproduce un documento recibido de la Unión Europea en el marco de los preparativos del 35º p eríodo de sesiones del Grupo de Trabajo III. Dicho documento se reproduce como anexo de la presente nota en la forma en que fue recibido por la Secretaría (en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso).A/CN.9/WG.III/WP.145

V.17-08835 2/12

Anexo 20 de noviembre de 2017 Identificación y examen de los problemas por lo que respecta a la resolución de litigios entre inversores y Estados

1. Introducción

1. El presente documento tiene como objetivo contribuir a los debates mantenidos en el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI). La finalidad del documento es identificar y tomar en consideración los problemas en

1. Introducción

1. El presente documento tiene como objetivo contribuir a los debates mantenidos en el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI). La finalidad del documento es identificar y tomar en consideración los problemas en relación con el sistema actual de resolución de litigios entre inversores y Estados (ISDS) en consonancia con la primera fase del mandato otorgado al Grupo de Trabajo III por la Comisión de la CNUDMI. El examen de qué reformas podrían ser deseables se refiere a la segunda fase de los debates y no se aborda en el presente documento.

2. La Nota de la Secretaría de la CNUDMI, «Posible reforma de la solución de litigios entre inversores y Estados (ISDS)», de 18 de septiembre de 2017 1, enumera una serie de problemas que se han detectado en relación con el ISDS (apartados 19 y siguientes). El presente documento se basa en dicho documento y está supeditado a él. En particular, sugiere que una nueva y complementaria forma de abordar los problemas en relación con el sistema del ISDS es considerar el marco en el que funciona el actual sistema del ISDS. Tener en cuenta el sistema en su conjunto es un medio para determinar los problemas porque permite comparar y contrastar el sistema existente de resolución de litigios con otros sistemas con atributos similares. Por consiguiente, el presente documento examina en primer lugar los principales atributos y características del régimen de tratados de inversión (sección 2). Después, examina brevemente, de for ma comparativa, cómo se gestionan los litigios en cuanto a los regímenes con características comparables al régimen de inversión (sección 3). Posteriormente, examina los factores que influyen en el diseño del actual

gestionan los litigios en cuanto a los regímenes con características comparables al régimen de inversión (sección 3). Posteriormente, examina los factores que influyen en el diseño del actual sistema del ISDS (sección 4) antes de pasar, sobre la base del análisis de estas secciones anteriores, a identificar una serie de problemas que merecen consideración adicional (sección 5).

2. Atributos clave del régimen de tratados de inversión

3. Los atributos clave del actual régimen de inversión se derivan de dos características fundamentales.

En primer lugar, el régimen es un régimen de Derecho internacional público. En segundo lugar, se asemeja al Derecho público, en la medida en que tiene que ver en gran parte con el trato de los inversores y, por tanto, con la relación entre los agentes particulares y el Estado.

4. El régimen de inversión internacional está compuesto por un gran número de tratados internacionales. Se trata de instrumentos de Derecho internacional público , suscritos entre agentes del Derecho internacional público que actúan en su capacidad soberana 2 . En estos acuerdos, los Estados otorgan la facultad de presentar reclamaciones para hacer cumplir estos tratados internacionales a personas naturales o jurídicas (inversores). No obstante, ello no elimina

1 A/CN.9/WG.III/WP.142. 2 Roberts, Anthea, «Clash of paradigms: actors and analogies shaping the investment treaty system», (2013), American Journal of International Law , 107 (1) 45 -94, 58 -63.A/CN.9/WG.III/WP.145

3/12 V.17-08835

la naturaleza de Derecho internacional público de estos acuerdos, ya que se celebran entre dos emisores soberanos. Según los tratados, estos acuerdos también deben interpretarse de conformidad

3/12 V.17-08835

la naturaleza de Derecho internacional público de estos acuerdos, ya que se celebran entre dos emisores soberanos. Según los tratados, estos acuerdos también deben interpretarse de conformidad con el Derecho internacional público. Esto incluye las normas sobre la interpretación de los tratados y otras normas, como las normas sobre responsabilidad estatal.

5. Estos tratados de Derecho internacional público se refieren a la capacidad soberana de los Estados para regular , facilitando determinadas protecciones que sean aplicables por los inversores3. Esto crea una situación similar a la del Derecho público o constitucional, en la que los ciudadanos están protegidos frente a los actos del Estado y pueden actuar para hacer cumplir esas protecciones4. Es importante recordar que el Estado actúa en su capacidad soberana, tanto en la aprobación de estos tratados como en lo que respecta a los actos impugnados. Las obligaciones derivadas de los tratados de inversión se aplican a cualquier acto que pueda atribuirse a un Estado, ya se trate de la legislación aprobada por un parlamento, o bien de una decisión individual adoptada por un ayuntamiento. En el caso de que un Estado no haya respetado estas obligaciones, deberá otorgar una reparación. Esta suele adoptar la forma de una indemnización pecuniaria, lo que implica una carga para el presupuesto de un Estado.

6. En el marco de estas dos características clave, a saber, la base del Derecho internacional público de los tratados y la naturaleza del Derecho público de la relación, se pueden identificar una serie de características del régimen de inversión internacional que son relevantes para reflexionar sobre el sistema actual y evaluar los problemas. Estas pueden enumerarse del siguiente modo:

a) un componente del Derecho constitucional y administrativo: las obligaciones establecidas

de características del régimen de inversión internacional que son relevantes para reflexionar sobre el sistema actual y evaluar los problemas. Estas pueden enumerarse del siguiente modo:

a) un componente del Derecho constitucional y administrativo: las obligaciones establecidas en los tratados de inversión están destinadas a pr oteger a los inversores frente a determinados comportamientos estatales (limitados). Por lo tanto, aplicar las obligaciones supone conseguir un equilibrio adecuado entre el derecho a ejercer una autoridad soberana y el deber de proteger a las personas, típ ico de las determinaciones del Derecho constitucional y administrativo;

b) un sistema unidireccional: el inversor inicia la causa contra el Estado por el hecho de que el inversor acepta la oferta permanente para arbitrar en los tratados;

c) una relación verti cal: los litigios se refieren sobre todo a los inversores extranjeros que entablan contra los Estados anfitriones acciones legales que surgen de la relación reguladora vertical entre esos agentes debido a que el inversor se introduce en el territorio del país de acogida y en su ordenamiento económico y jurídico;

3 Ibídem, apartados 63 a 68. 4 Véanse, entre otras, las obras de Van Harten, Gus y Loughlin, Martin, «Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law» , 17 European Journal of International Law 121 (2006); Van Harten, «Investment Treaty Arbitration and Public Law», (2007); Schneiderman, David, «Constitutionalizing Economic Globalization: Investment Rules And Democracy’s Promise», (2008); Schill, Stephan W., «International Investment Law and Comparative Public Law—An Introduction, en International Investment Law and Comparative Public Law 3 (Stephan W. Schill ed., 2010); Montt, Santiago «State Liability in Investment Treaty Arbitra tion: Global Constitutional And Administrative Law in the

Law—An Introduction, en International Investment Law and Comparative Public Law 3 (Stephan W. Schill ed., 2010); Montt, Santiago «State Liability in Investment Treaty Arbitra tion: Global Constitutional And Administrative Law in the BIT Generation», (2009).A/CN.9/WG.III/WP.145

V.17-08835 4/12

d) una función recurrente: los tratados en cuestión darán lugar potencialmente a numerosos litigios durante un período de tiempo que puede ser prolongado. Esta situación debe distinguirse de instrumentos legales por los que se establecen disposiciones contractuales puntuales;

e) un componente de determinación: las obligaciones sustantivas son indeterminadas, en el sentido de que, por lo general, establecen normas de alto nivel destinadas a aplic arse en varios supuestos diferentes, al igual que las disposiciones de Derecho constitucional; y,

f) una función de previsibilidad/coherencia: habida cuenta de la formulación general de las normas de protección de las inversiones y conscientes de la función recurrente, las partes interesadas (gobiernos, inversores, sociedad civil) examinan los precedentes a fin de poder comprender cómo se están interpretando o deberían interpretarse las obligaciones en los tratados. Esto ocurre tanto en el mismo tratado como entre tratados, dado su grado relativamente alto de homogeneidad. Esto significa que el papel del arbitraje es primordial a la hora de elaborar y perfeccionar aún más el significado exacto de las obligaciones sustantivas.

3. Análisis comparativo

7. Los litigios que emanan de los sistemas con las características anteriormente identificadas a menudo conducen a la creación de organismos permanentes con árbitros a tiempo completo y titulares para resolver litigios. Los órganos arbitrales permanentes ofrecen una serie de ventajas para dirimir litigios

conducen a la creación de organismos permanentes con árbitros a tiempo completo y titulares para resolver litigios. Los órganos arbitrales permanentes ofrecen una serie de ventajas para dirimir litigios en regímenes que presentan estas características. Estas ventajas operan de formas múltiples que se solapan. Por su propia permanencia, los organismos permanentes ofrecen previsibilidad y coherencia y gestionan el surgimiento de múltiples controversias, ya que pueden elaborar y perfeccionar la comprensión de un conjunto particular de normas a lo largo del tiempo y garantizar su aplicación efectiva y coherente. En concreto, esto es relevante cuando las normas so n relativamente indeterminadas. Al designar árbitros en un entorno permanente, se piensa en un enfoque a largo plazo. Los Estados tienen interés en que se adopten medidas públicas y, al mismo tiempo, se protejan los intereses individuales y se sepa que el equilibrio entre estos intereses se mantendrá a largo plazo. Los organismos permanentes con árbitros a tiempo completo también liberan a los árbitros de la necesidad de ser remunerados a través de otras fuentes y, por lo general, proporcionan algún tipo de estabilidad en el empleo. Esto evita que los árbitros se vean presionados para tener en cuenta consideraciones a corto plazo y asegura que no hay problemas en cuanto a su imparcialidad.

8. Se puede observar, tanto a escala internacional como nacional, que los litigios en otros regímenes que involucran las características enumeradas anteriormente para el régimen de inversión normalmente se resuelven ante organismos permanentes. Los miembros de estos organismos resolutivos están compuestos por árbitros a tiempo completo designados por los Estados, asociados a un alto grado de independencia e imparcialidad. Con frecuencia, las decisiones de estos

normalmente se resuelven ante organismos permanentes. Los miembros de estos organismos resolutivos están compuestos por árbitros a tiempo completo designados por los Estados, asociados a un alto grado de independencia e imparcialidad. Con frecuencia, las decisiones de estos organismos permanentes están sujetas a revisión a través de una apelación a fin de garantizar la exactitud y una mayor previsibilidad.

9. A escala internacional, cabe citar como ejemplos el Convenio Europeo de Derechos Humanos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos ante el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos. Los regímenes j urídicos aplicados por estos tribunales comparten muchas de las características identificadas anteriormente enA/CN.9/WG.III/WP.145

5/12 V.17-08835

lo que respecta al régimen de inversión5. Ambos organismos tienen tribunales permanentes y fijos que cuentan con árbitros a tiempo completo nombrados por las partes en el tratado. Aunque no tiene jurisdicción sobre las reclamaciones presentadas por particulares, la OMC también se ocupa de la revisión de la acción estatal. Estas reclamaciones se atienden en el seno de una estructura que permite el examen de la apelación por los árbitros designados por las partes en el tratado.

10. A escala nacional, los regímenes jurídicos con características similares al régimen de inversión también se dotan normalmente con órganos permanentes para su resolución. Es u na característica reconocible en los sistemas jurídicos nacionales en todo el mundo que los litigios de Derecho público o administrativo sean tramitados por tribunales permanentes con árbitros independientes

reconocible en los sistemas jurídicos nacionales en todo el mundo que los litigios de Derecho público o administrativo sean tramitados por tribunales permanentes con árbitros independientes que se ubican dentro de una jerarquía que permite la revisión de la apelación.

11. Estos ejemplos son útiles, no necesariamente en todos sus pormenores y características, sino para demostrar que a la hora de crear o desarrollar los regímenes con características comparables al régimen de inversión, los paí ses han creado organismos fijos y permanentes. En la siguiente sección se recuerda brevemente la naturaleza del régimen existente antes de que el documento haya de considerar los problemas que surjan dentro del régimen existente a la luz de las característ icas enumeradas en la sección 2.

4. Los actuales mecanismos de resolución de litigios para el régimen de inversión

12. A partir de la década de 1960, el marco del enfoque global de la regulación de la inversión extranjera se ha caracterizado por 1) la aparición del arbitraje internacional como medio de resolución de litigios en materia de inversiones y 2) el reconocimiento cada vez mayor por parte del Derecho de los tratados de la capacidad de los inversores de hacer cumplir los tratados directamente frente a los Estados de acogida. El Convenio del CIADI, celebrado en 1965 y actualmente vinculante para 161 Estados miembros, representaba y sigue representando un avance significativo en el desarrollo del Derecho internacional en materia de inversiones.

13. El Convenio del CIADI utiliza un modelo de resolución de litigios basado en el arbitraje. Los tribunales se designan por las partes en litigio y se integran sobre una base ad hoc para conocer de

13. El Convenio del CIADI utiliza un modelo de resolución de litigios basado en el arbitraje. Los tribunales se designan por las partes en litigio y se integran sobre una base ad hoc para conocer de una determinada controversia. Un comité de anulación ad hoc puede anular los laudos por un número limitado de motivos. Otros ISDS tienen lugar sobre la base de normas creadas originalmente para el arbitraje comercial, como el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

14. El Convenio del CIADI se concibió antes de que el gran conjunto de tratados de inversión entrara en vigor. De los 2667 actualmente en vigor, solo 63 estaban vigentes en 1970 6 (el Convenio del CIADI entró en vigor el 14 de octubre de 1966). Por lo tanto, los redactores no tuvieron en cuenta que el sistema de resolución de litigios contenido en el Convenio del CIADI se utilizaría, como lo hace en la actualidad, principalmente par a la solución de controvers ias en virtud de un tratado.

De hecho, se prevé que, para empezar, se utilizará el contrato de inversión para la resolución de litigios. Los redactores del CIADI estimaron que alrededor del 90 % de las causas estarían sujetas

5 Por supuesto, también existen diferencias significativas, como la naturaleza de las reparaciones o la relación con el litigio nacional. 6 Fuente: UNCTAD Investment Pol icy Hub (Centro de Políticas de Inversión de la CNUCED).A/CN.9/WG.III/WP.145

V.17-08835 6/12

a contratos y concesiones de inversiones y no a tratados de inversión7. Se puede entender que esto motivó las elecciones clave de diseño realizadas en el Convenio del CIADI8.

V.17-08835 6/12

a contratos y concesiones de inversiones y no a tratados de inversión7. Se puede entender que esto motivó las elecciones clave de diseño realizadas en el Convenio del CIADI8.

15. En efecto, no fue hasta los años setenta cuando los Estados comenzaron a incluir disposiciones que permitieron a los inversores aplicar ellos mismos los tratados, al menos en parte, a sugerencia del CIADI. Esto era un reflejo de la elección deliberada de los Estados de eliminar los litigios en materia de tratados a escala estatal, que permitiese al inversor ejecutar el acuerdo sin necesidad de convencer a su Estado de origen de que respaldara la reclamación.

16. Las primeras causas interpuestas ante el CIADI se basaron en las cláusulas de arbitraje incluidas en contratos de inversión o en la legislación nacional sobre la promoción y protección de las inversiones extranjeras. El litigio AAPL a partir de 1990 fue la primera causa en la que se permitieron las reclamaciones en materia de tratados del inversor extranjero, entendiéndose que el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI es «ratificado» por el inversor que acepta la oferta del Estado de acogida para arbitrar en el tratado9.

17. El litigio AAPL dio inicio a un incremento de causas basadas en tratados, respaldado por la práctica cambiante de los Estados al introducir cláusulas del ISDS. De hecho, más del 70 % de las causas del CIADI se han planteado en virtud de tratados de inversión y solo un 1 % lo han sido exclusivamente en virtud de contratos de inversión, como se ilustra en el siguiente gráfico.

del CIADI se han planteado en virtud de tratados de inversión y solo un 1 % lo han sido exclusivamente en virtud de contratos de inversión, como se ilustra en el siguiente gráfico.

7 Véase, J.C. Thomas y H.K. Dhillon, «The Foundations of Investment treaty Arbitration, The ICSID Convention, Investment Treaties and the review of Arbitration Awards», (2017) 32(3) ICSID Review . 8 Véase, J Pauwelyn, «At the Edge of Chaos? Foreign Investment Law as a Complex Adaptive System, How It Emerged and How It Can Be Reformed» , ICSID Review , Vol. 29, n.º 2 (2014) pp. 372 -418, en particular pp. 401 -402, donde se cita al profesor Lowenfeld (un miembro de la delegación de los EE. UU. que negocia el CIADI), el cual escribió: «Ninguno de los debates mantenidos en las reuniones de carácter consultivo [en la elaboración del Convenio del CIADI], o según me consta, en el actua l examen legislativo por escrito, abordó la posibilidad de que un Estado de acogida en un tratado bilateral pudiera dar su consentimiento para arbitrar con inversores de otro Estado sin referencia a un determinado acuerdo de inversión o litigio. Sé que no mencioné esa posibilidad en mi testimonio ante el Congreso de los Estados Unidos, y tampoco lo hizo nadie más.». 9 Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v República Socialista Democrática de Sri Lanka , causa del CIADI n.º ARB/87/3, laudo (27 de junio de 1990). Véase asimismo J. Paulsson, «Arbitration without Privity ». ICSID Review, Vol. 10, n.º 2 (1995) pp. 232 -257.A/CN.9/WG.III/WP.145

de junio de 1990). Véase asimismo J. Paulsson, «Arbitration without Privity ». ICSID Review, Vol. 10, n.º 2 (1995) pp. 232 -257.A/CN.9/WG.III/WP.145

7/12 V.17-08835

Gráfico 1. Instrumentos de consentimiento en arbitrajes del CIADI (1976-2016)10.

18. El crecimiento de causas se produjo en los años noventa, en particular en las dos últimas décadas, como se demuestra en el gráfico 2.

Gráfico 2. Causas conocidas derivadas de los tratados de inversión (1987 - 2016).

10 Jonathan Bonnitcha, Lauge Poulsen y Michael Waibel, « The Political Economy of the Investment Treaty Regime», Oxford University Press , 2017 p. 61. Fuente: Compilac ión del autor del sitio web del CIADI, sobre la base de 573 causas del CIADI, a partir de agosto de 2016.A/CN.9/WG.III/WP.145

V.17-08835 8/12

19. La extensa red de tratados de inversión ha dado lugar a una importante y creciente jurisprudencia de arbitraje sobre inversiones. El número creciente de causas basadas en tr atados de inversión ha llevado a cuestionar el sistema actual de resolución de litigios sobre inversiones.

5. Problemas con respecto a los mecanismos de resolución de litigios vigentes para el régimen de inversión

20. Cuando las principales características del régimen de tratados de inversión se sitúan en el contexto de la estructura del sistema de arbitraje para la resolución de litigios en materia de inversiones, pueden identificarse una serie de problemas dentro del sistema existente. Estos problemas

20. Cuando las principales características del régimen de tratados de inversión se sitúan en el contexto de la estructura del sistema de arbitraje para la resolución de litigios en materia de inversiones, pueden identificarse una serie de problemas dentro del sistema existente. Estos problemas coinciden con los identificados en el documento de la Secretaría, pero también se plantean a nivel sistémico o son el resultado de la naturaleza del sistema. Estos problemas adquieren mayor importancia con el conocimiento del relativamente elevado y constante ni vel de causas. Estos

problemas pueden identificarse como sigue:

a) El sistema ad hoc repercute en la coherencia y la previsibilidad

21. La naturaleza ad hoc del sistema repercute en la coherencia y la previsibilidad. La constitución ad hoc de los tribunales arbitrales influye potencialmente en los resultados, en la medida en que los árbitros son actores recurrentes, o pretenden ser actores recurrentes, en un sistema donde es preciso nombrar de nuevo a los árbitros para cada litigio. Si se considera a nivel sistémico, cabe considerar que quizá este aspecto conduzca a más resultados específicos de hechos 11. Esto no mejora la estabilidad y la coherencia del sistema y, por lo tanto, la capacidad de los interesados, ya sean empresas, gobiernos o a ctores de la sociedad civil, de buscar orientación sobre causas anteriores para tratar de determinar cómo se aplicarán las normas en un conjunto particular de circunstancias.

22. Existen varios ejemplos de laudos arbitrales incoherentes sobre aspectos centra les de las disposiciones tradicionales de protección de inversiones. Las cuestiones planteadas en esas causas conflictivas se refieren a conceptos generales y funciones de las normas sustantivas de inversión

disposiciones tradicionales de protección de inversiones. Las cuestiones planteadas en esas causas conflictivas se refieren a conceptos generales y funciones de las normas sustantivas de inversión que se plantean reiteradamente en muchos litigios donde sería deseable una respuesta coherente.

23. Un ejemplo es la saga en curso sobre la aplicabilidad de las cláusulas de la nación más favorecida

(NMF) a cuestiones de procedimiento (es decir, resolución de litigios). Si bien algunos tribunales han soste nido que la cláusula de NMF se extiende a las disposiciones sobre solución de controversias contenidas en los tratados entre el Estado demandado y terceros Estados, 12 otros tribunales han llegado a la conclusión opuesta 13. Esta cuestión sigue planteándose en muchas

11 Véase Todd Tucker, «Inside the Black Box: Collegial Patterns on Investment Tribunals», (2016) 7(1) J Intl Disp Settlement, pp. 183–204. 12 Véase, p or ejemplo, Emilio Augustín Maffezini v. Reino de España , causa del CIADI n.º ARB/97/7, Decisión del Tribunal sobre objeciones a la jurisdicción, apdo. 64; Siemens v. Argentina , causa del CIADI n.º ARB/02/8, Decisión sobre la jurisdicción, apdo.103; Gas Natural v. Argentina , causa del CIADI n.º ARB/03/10, Decisión del Tribunal sobre cuestiones en torno a la jurisdicción, apdos. 31 y 49; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A.

1. Argentina , causa d el CIADI n.º ARB/03/17, Decisión sobre la jurisdicción, apdo. 53-66. 13 Véase, por ejemplo, Plama Consortium Ltd v. República de Bulgaria, causa del CIADI n.º ARB/03/24, Decisión sobre la jurisdicción, apdos. 184, 223, 227; Salini Costruttori S.p.A. e Ita lstrade S.p.A. v. El Reino Hachemita de Jordania , causa del CIADI n.º ARB/02/13, Decisión sobre la jurisdicción, apdo. 119; Telenor Mobile Communications A.S. v. Hungría , causa del CIADI n.º ARB/04/15, laudo, apdos. 90-100.A/CN.9/WG.III/WP.145

9/12 V.17-08835

causas. Un ejemplo es APR Energy y otros v. Australia , donde los demandantes pretenden incorporar una cláusula de resolución de litigios a un tratado que no concuerda con el arbitraje14.

24. En relación con la interpretación del alcance y el efecto de la cláusula paraguas, algunos tribunales han sostenido que la cláusula tendría el efecto de que las infracciones de ciertos compromisos contractuales constituirían infracciones del tratado de inversión 15, mientras que otros han negado este efecto para los contratos comerciales ordinarios16.

25. Otros ejemplos incluyen varias decisiones arbitrales tomadas después de la crisis financiera y económica argentina de 2001-2002 en relación con la defensa de necesidad con arreglo al artículo XI del TBI entre Estados Uni dos y Argentina. Por ejemplo, si bien el tribunal arbitral en Enron interpretó esta disposición en relación con la prueba muy estricta de «necesidad» como una

XI del TBI entre Estados Uni dos y Argentina. Por ejemplo, si bien el tribunal arbitral en Enron interpretó esta disposición en relación con la prueba muy estricta de «necesidad» como una circunstancia que se opone a la ilicitud17, el tribunal arbitral en Continental Casualty interpretó la norma en relación con la prueba menos estricta de medidas estatales «necesarias» desarrolladas en virtud de la ley de la Organización Mundial del Comercio18.

26. El abogado no estaría actuando con la debida diligencia si no aprovechara todas las posibilid ades para aportar un argumento que pudiera ser de ayuda a sus clientes. El sistema ad hoc crea incentivos para abordar estos argumentos, dado que no hay una estructura que cree y aplique coherencia. Por tanto, el sistema por sí mismo genera costes adiciona les, además de la dificultad evidente que se plantea en términos de coherencia y previsibilidad. La repetición de la naturaleza del régimen y la relativa indeterminación de las obligaciones ponen de manifiesto la importancia de estos problemas de coherencia y previsibilidad.

b) Problemas significativos de percepción

27. Una característica central de los sistemas judiciales nacionales e internacionales anteriormente mencionados es que, según palabras de un presidente de los tribunales ingleses, «no solo debe impartirse justicia, sino que ha de percibirse de forma clara e indudable que esta se ha impartido»19.

Esa declaración es una expresión del alejamiento decisivo de los sistemas ad hoc con respecto a asuntos públicos en todos los sistemas jurídicos, inspirada en el pensamiento de Jeremy Bentham, Voltaire y Alexander Hamilton20. La naturaleza ad hoc del arbitraje inversor-Estado en el que los árbitros, por definición, tienen otras actividades crea problemas significativos de percepción. Estos

asuntos públicos en todos los sistemas jurídicos, inspirada en el pensamiento de Jeremy Bentham, Voltaire y Alexander Hamilton20. La naturaleza ad hoc del arbitraje inversor-Estado en el que los árbitros, por definición, tienen otras actividades crea problemas significativos de percepción. Estos problemas de perce pción se derivan del hecho de que podría percibirse que los intereses profesionales y/o personales de las personas que participan en el sistema tienen un efecto en los resultados de los litigios. Mientras que la realidad detallada y las interacciones complejas entre los

14 Power Rental Asset Co Two LLC (AssetCo), Power Rental Op Co Australia LLC (OpCo), APR Energy LLC v. el Gobierno de Australia , CNUDMI. 15 SGS Société Générale de Surveillance s.a. (SGS) v. República de Filipinas , causa del CIADI n.º ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre objeciones a la jurisdicción, apdo. 128. 16 SGS Société Générale de Surveillance s.a. v. República Islámica de Pakistán , causa del CIADI n.º ARB/01/13, Decisión sobre la jurisdicción, apdo. 166. 17 Enron Creditors Recovery Corp. & Ponderosa Assets, L.P. v. República Arge ntina , causa del CI ADI n.º ARB/01/3, laudo, apdos. 322-345. 18 Continental Casualty Co. v. República Argentina , causa del CIADI n.º ARB/03/9, laudo, apdos. 189 -230. 19 El presidente del Tribunal Supremo Hewart Gordon, en R v Sussex Justices, Ex Parte McCar ty [1924] 1KB 256. 20 Gaukrodger, D. (2017), “Adjudicator Compensation Systems and Investor -State Dispute Settlement”, OECD Working Papers on

19 El presidente del Tribunal Supremo Hewart Gordon, en R v Sussex Justices, Ex Parte McCar ty [1924] 1KB 25