CNUDMI - A-CN.9-WG.III-WP.151

Naciones Unidas A/CN.9/WG.III/WP.151

Asamblea General

Distr. limitada 30 de agosto de 2018

Español Original: inglés

V.18 -05767 (S) 161018 161018 1805767

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 36º período de sesiones Viena, 29 de octubre a 2 de noviembre de 2018

Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE)

Garantizar la independencia y la imparcialidad de los árbitros y decisores en la SCIE

Nota de la Secretaría

Índice Página

I. Introducción ................................ ............................... 2

II. Garantizar la independencia y la imparcialidad de los árbitros y decisores en la SCIE ... 2

A. Evaluación de las inquietudes expresadas ................................ ... 2

1. Descripción general de las inquietudes identificadas ...................... 2

2. Marco jurídico en materia de independencia e imparcialidad ............... 3 a) Requisitos de independencia e imparcialidad ........................ 3 b) Actuación ante una posible falta de independencia o imparcialidad: la obligación de los árbitros de revelar cierta información ............. 12 c) Características del mecanismo de recusación ........................ 14

3. Conveniencia de la reforma ................................ .......... 18A/CN.9/WG.III/WP.151

c) Características del mecanismo de recusación ........................ 14

3. Conveniencia de la reforma ................................ .......... 18A/CN.9/WG.III/WP.151

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I. Introducción

1. En su 35º período de sesiones, el Grupo de Trabajo sugirió que la Secretaría: i) preparara una lista con las inquietudes sobre la solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE) planteadas durante los períodos de sesiones 34º y 35º; ii) estableciera un posible marco para sus deliberaciones futuras; y iii) estudiara la posibilidad de proporcionar más información a los Estados con respecto al alcance de algunas inquietudes ( A/CN.9/935 , párr. 99).

2. En el documento A/CN.9/WG.III/WP.149 se abordan las cuestiones i) y ii) desde una perspectiva general. En los documentos A/CN.9/WG.III/W P.151 (esta nota) y A/CN.9/WG.III/WP.152 se atienden las solicitudes del Grupo de Trabajo respecto del tema de los árbitros y decisores en la SCIE.

3. Del mismo modo que otros documentos facilitados al Grupo de Trabajo, esta nota se preparó teniendo en cuenta una amplia gama de información publicada acerca del tema 1.

4. Si bien esta nota proporciona información para ayudar al Grupo de Trabajo a examinar determinadas inquietudes en materia de SCIE y evaluar la conveniencia de las reformas, no pretende expresar una opinión sobre las cuestiones planteadas, asunto que incumbe al Grupo de Trabajo.

II. Garantizar la independencia y la imparcialidad de los árbitros y decisores en la SCIE

reformas, no pretende expresar una opinión sobre las cuestiones planteadas, asunto que incumbe al Grupo de Trabajo.

II. Garantizar la independencia y la imparcialidad de los árbitros y decisores en la SCIE

A. Evaluación de las inquietudes expresadas

1. Descripción general de las inquietudes expresadas

5. En su 35º período de sesiones, el Grupo de Trabajo examinó la cuestión de los árbitros y decisores en la SCIE, incluidos los requisitos éticos, entre los cuales destacan la independencia y la imparcialidad de los árbitros ( A/CN.9/935 , párrs. 47 a 68 y 78 a 81), las repercusiones de los mecanismos de nominación

(A/CN.9/935 , párrs. 54 y 69 a 77) y las cualificaciones y atribuciones de los árbitros (A/CN.9/935 , párrs. 82 a 88).

6. En particular, el Grupo de Trabajo estudió las causas de las críticas vertidas sobre el actual régimen de SCIE en lo concerniente a los árbitros, para poder prestar asistencia a su debido tiempo, cuando se examinaran las soluciones posibles ( A/CN.9/935 , párr. 55). Al respecto, se plantearon, entre otras, las siguientes inquietudes: i) La falta de definición precisa de los requisitos éticos pertinentes y de su alcance en la práctica ( A/CN.9/935 , párr. 56), así como los conflictos de intereses, el ejercicio de dos funciones (conocido en inglés como “double hatting ”) o la predisposición doctrinal derivada del hecho de que los árbitros también

alcance en la práctica ( A/CN.9/935 , párr. 56), así como los conflictos de intereses, el ejercicio de dos funciones (conocido en inglés como “double hatting ”) o la predisposición doctrinal derivada del hecho de que los árbitros también pueden desempeñarse como asesores letrados en diferentes procesos de SCIE (A/CN.9/935 , párrs. 78 a 81);

__________________ 1 Véanse las referencias bibliográficas publicadas por el foro académico, que se pueden consultar en la sección “Additional resources ” en http://www.uncitral.org/uncitral/en/publications/online_resources_ISDS.html . También contribuyeron a la preparación de la presente nota lo s siguientes expertos: Susan Franck, Jean Kalicki, Joost Pauwelyn, Sergio Puig y Maxi Scherer.A/CN.9/WG.III/WP.151

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1. El proceso y los mecanismos de nominación; los efectos de la función de los árbitros en los casos de SCIE (incluida la cuestión de la rendición de cuentas democrática de los árbitros, A/CN.9/935 , párr. 58); la posibilidad de que sea necesaria una mayor transparencia en el proceso de nominación, en particular cuando intervienen autoridades nominadoras ( A/CN.9/ 935, párrs. 76 y 77), y la repercusión de los mecanismos de nominación en la diversidad ( A/CN.9/935 , párrs. 69 a 75); iii) El método de remuneración de los árbitros, que a menudo se considera un elemento fu ndamental de la independencia, si bien el Grupo de Trabajo observó

párrs. 69 a 75); iii) El método de remuneración de los árbitros, que a menudo se considera un elemento fu ndamental de la independencia, si bien el Grupo de Trabajo observó que se había prestado a esa cuestión menos atención que a otras relativas a los árbitros ( A/CN.9/935 , párr. 57); iv) Las cualificaciones exi gidas para resolver controversias entre inversionistas y Estados y las atribuciones y obligaciones de los árbitros ( A/CN.9/935 , párrs. 82 a 88); y v) Las repercusiones de la práctica de la financiación por t erceros en la independencia y la imparcialidad ( A/CN.9/935 , párrs. 82 a 88).

7. En esta nota se tratan las inquietudes examinadas por el Grupo de Trabajo en cuanto a la eficacia del marco jurídico vigente par a garantizar la independencia y la imparcialidad de los árbitros, en particular la obligación de revelar determinada información y los mecanismos de recusación. En el documento A/CN.9/WG.III/WP.152 se analizan el proceso y los mecanismos de nominación y su incidencia en la cuestión de las cualificaciones y las atribuciones de los árbitros. En un documento de trabajo ulterior se estudiará la financiación por terceros.

8. En su 35º período de sesiones , el Grupo de Trabajo sugirió que se pusiera a su disposición información sobre otros marcos jurídicos en materia de independencia e imparcialidad, en particular en el arbitraje comercial internacional y en los tribunales y cortes de justicia internacional es ( A/CN.9/935 , párr. 46). En esta nota se incluye

disposición información sobre otros marcos jurídicos en materia de independencia e imparcialidad, en particular en el arbitraje comercial internacional y en los tribunales y cortes de justicia internacional es ( A/CN.9/935 , párr. 46). En esta nota se incluye información sobre esos “elementos de comparación ” y se comenta la pertinencia y la fiabilidad de la información y los datos sobre cuestiones concretas, cuand o procede.

2. Marco jurídico en materia de independencia e imparcialidad

a) Requisitos de independencia e imparcialidad

1. Conceptos de independencia e imparcialidad 2

9. La independencia y la imparcialidad del órgano decisor son elementos clave de todo sistema de administración de justicia y están concebidos para asegurar un juicio imparcial y el respeto de las debidas garantías procesales. El Grupo de Trabajo hizo hincapié en que era fundamental en la SCIE que hubiera suficientes garantías de la independencia y la imparcialidad de los árbitros ( A/CN.9/935 , párr. 47).

10. Según una opinión ampliamente sostenida en el Grupo de Trabajo, para que el marco de la SCIE pudiera considerarse eficaz, no solo debía asegurar la imparcialidad y la independencia efectivas de los árbitros y decisores, sino también lograr que esa imparcialidad e independencia se notasen. Se opinó que debía procurarse, por lo tanto, incluir ambos elementos ( A/CN.9/935 , párr. 53). __________________ 2 El Grupo de Trabajo tal vez desee tener presente que esta nota, al igual que los debates sostenidos en él , se centra en la independencia y la imparcialidad de los árbitros. Ahora bien, en la legislación

__________________ 2 El Grupo de Trabajo tal vez desee tener presente que esta nota, al igual que los debates sostenidos en él , se centra en la independencia y la imparcialidad de los árbitros. Ahora bien, en la legislación nacional y los reglamentos de arbitraje se pueden encontrar otros requisitos exigidos a los árbitros, como la neutralidad, la ecuanimidad con las partes, la diligencia y la confidencialidad. Fundamentalmente, en esos reglamentos se exige al árbitro que : i) desempeñe su cargo con equidad y diligencia, a conciencia y con rapidez en el curso del proceso y ii) mantenga la confidencialidad de toda información que no sea pública y no utilice ninguna información con e l fin de obtener una ventaja personal o afectar a los intereses de terceros. La regla 6 de las Reglas de Arbitraje del Convenio del CIADI y el artículo 17 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI son algunos ejemplos.A/CN.9/WG.III/WP.151

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11. La concepción más extendida de la independencia y la imparcialidad es que son conceptos diferentes, aunque estrechamente relacionados entre sí. Mientras que la independencia suele referirse a la ausencia de una relación comercial, financiera o personal entre un árbitro y una de las partes en el arbitraje, por imparcialidad se entiende la inexistencia de todo sesgo o predisposición del árbitro o decisor respecto de una de las partes. La falta de independencia suele deberse a las relaciones problemáticas entre el árbitro y una de las partes o su asesor letrado; por otra parte, no habría imparcialidad,

las partes. La falta de independencia suele deberse a las relaciones problemáticas entre el árbitro y una de las partes o su asesor letrado; por otra parte, no habría imparcialidad, por ejemplo, si pareciera que un árbitro hubiera prejuzgado algunas cuestiones.

12. Los requisitos de independ encia e imparcialidad son aplicables a cualquier proceso judicial o cuasijudicial de solución de controversias 3.

13. El proceso mediante el cual se nombran los árbitros y decisores puede llegar a crear una relación entre la parte nominadora y el árbitro y decisor. En el documento A/CN.9/WG.III/WP.152 se analizan el contexto y los efectos del proceso de nombramiento en diversos sistemas judiciales y arbitrales.

14. Al examinar el concepto de independ encia, se suele diferenciar entre independencia individual, entendida como la ausencia de vínculos entre una parte y el decisor, a menudo también denominada independencia funcional (pues guarda relación con la función del decisor), e independencia instituc ional, entendida como la ausencia de influencias externas en un órgano de solución de controversias.

__________________ 3 Los requisitos son aplicables a lo s órganos judiciales nacionales, al arbitraje comercial internacional, al arbitraje en materia de inversiones, al arbitraje interestatal y a los tribunales de justicia internacionales. Reflejan principios fundamentales; véanse , por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, documento de las Naciones Unidas A/810 , pág. 71 (1948), art. 10 ( “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la

A/810 , pág. 71 (1948), art. 10 ( “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal ”); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, United Nations Treaty Series , vol. 999, pág. 171, art. 14, párr. 1 ( “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competen te, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil... ”), y el Convenio Europeo de Derechos Huma nos, art. 6, párr. 1 ( “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligacione s de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella ”); los estatutos de varios órganos judiciales internacionales reflejan los requisitos de independencia e imparcialidad; véanse los Principios de Bangalor e sobre la Conducta Judicial (2002), que pueden consultarse en http://www.unodc.org/pdf/crime/corruption/judicialgrouplBangalore -principles.pdf. Estas normas forman parte de los juramentos de los jueces; por

Judicial (2002), que pueden consultarse en http://www.unodc.org/pdf/crime/corruption/judicialgrouplBangalore -principles.pdf. Estas normas forman parte de los juramentos de los jueces; por ejemplo, el Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar establece un juramento, que reza así: “Declaro solemnemente que cumpliré mis deberes y ejerceré mis atribuciones de juez, honrada y fielmente, con completa y absoluta imparcialidad y con toda conciencia ”. Asimismo, los Principios Básic os relativos a la Independencia de la Judicatura y los “Burgh House Principles on the Independence of the International Judiciary ” (Principios de Burgh House sobre la Independencia de la Judicatura Internacional), que son principios no vinculantes concebid os para ser aplicados fundamentalmente a los tribunales de justicia internacionales permanentes, fijan las directrices generales en materia de independencia e imparcialidad en los siguientes términos: “Para garantizar la independencia de la judicatura, los jueces deben gozar de independencia respecto de las partes en los casos que deban dirimir, sus propios Estados de nacionalidad o residencia, los países anfitriones en los que deben ejercer sus funciones y las organizaciones internacionales bajo cuyos ausp icios se ha establecido la corte o tribunal; los jueces deben estar libres de influencias indebidas de cualquier procedencia; los jueces dirimirán los casos con imparcialidad, a partir de los hechos del caso y el derecho aplicable; los jueces evitarán todo conflicto de intereses, así como encontrarse en una situación que pudiera percibirse razonablemente como fuente de un conflicto de intereses y se abstendrán de mantener conductas indebidas en el desempeño de sus actividades

encontrarse en una situación que pudiera percibirse razonablemente como fuente de un conflicto de intereses y se abstendrán de mantener conductas indebidas en el desempeño de sus actividades judiciales y las actividades co nexas ”. (Texto publicado en https://www.ucl.ac.uk/internationalcourts/sites/international -courts/files/burgh_final_21204.pdf .).A/CN.9/WG.III/WP.151

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15. Es habitual que los árbitros realicen otras actividades profesionales, lo cual puede dar pie a que establezcan vínculos con las partes litigantes y la controversia y puede incidir en la independencia individual, ámbito que recibe mayor atención en el contexto específico de la SCIE 4 . Con todo, la independencia institucional resulta igualmente relevante. En el arbitraje institucional, por ejemplo, el ma rco institucional debe garantizar la independencia estructural, es decir, que las instituciones no intervengan en la resolución de la controversia. Si bien por lo general, en los sistemas ad hoc , las instituciones arbitrales se basan fundamentalmente en l a independencia individual de los decisores respecto de las partes litigantes y el objeto de la controversia, es de aplicación el mismo principio de la independencia institucional.

1. Normas existentes

16. En el ámbito de la SCIE, las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones

(Reglas del CIADI) y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 5 , así como los reglamentos institucionales de otros órganos pert inentes 6, se centran en: i) establecer el

(Reglas del CIADI) y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 5 , así como los reglamentos institucionales de otros órganos pert inentes 6, se centran en: i) establecer el principio de que los árbitros deben ser independientes e imparciales; ii) fijar normas para evitar la dependencia y la parcialidad al obligar a los árbitros a comunicar información sobre determinadas cuestiones que pueden suscitar dudas acerca de su independencia o imparcialidad, y iii) definir los procedimientos para que las partes recusen a los árbitros por falta real o aparente de independencia o imparcialidad, elementos centrales de esta sección.

17. El Grupo de Trabajo tal vez desee observar que, en los reglamentos de arbitraje antes citados, la independencia y la imparcialidad se definen como obligaciones de los árbitros, que deben adoptar decisiones libres de interferencias externas y sesgos.

La independencia también es un derecho de los árbitros, pues ninguna entidad o persona puede interferir o influir en su labor.

18. Se han elaborado normas no vinculantes para complementar los reglamentos aplicables. Por ejemplo, las Directrices de la International Bar As sociation (IBA) sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional (“Directrices IBA ”) establecen un principio general de independencia e imparcialidad 7 . También disponen que los candidatos a árbitros tienen la responsabilidad de valorar los potencia les conflictos de intereses o posibles sesgos y de comunicarlos 8.

__________________ 4 En cambio , los estatutos de los tribunales y cortes de justicia internacionales parten mayoritariamente de la premisa de que los jueces ejercen como tales con dedicación exclusiva. Por

__________________ 4 En cambio , los estatutos de los tribunales y cortes de justicia internacionales parten mayoritariamente de la premisa de que los jueces ejercen como tales con dedicación exclusiva. Por consiguiente, su planteamiento con respecto a las actividades y relaciones no ju diciales se basan en circunstancias diferentes de la s que caracterizan a la SCIE. 5 Artículo 14, párrafo 1, del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados; regla 6, párrafo 2, de las Reglas d e Arbitraje del CIADI; artículo 11 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. No se considera que la diferente formulación de los requisitos de independencia e imparcialidad en los reglamentos de arbitraje antes citados ponga de manifiesto distintas normas. Existe acuerdo general en que las reglas abarcan tanto el requisito de independencia como el de imparcialidad (por ejemplo, la capacidad de ejercer independencia de juicio puede considerarse otra forma de referirse a la imparcialidad). 6 Véanse también el Reglamento de Arbitraje de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), artículos 11 a 13; el Reglamento de Arbitraje del Institut o de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo , en vigor desde el 1 de enero de 2017, artículo 18; el Regl amento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), en vigor desde el 1 de marzo de 2017, artículo 11, y el Reglamento de Arbitraje del Centro Regional de Arbitraje Mercantil Internacional de El Cairo, en vigor desde el 1 de marzo de 2011, a rtículo 11.

y el Reglamento de Arbitraje del Centro Regional de Arbitraje Mercantil Internacional de El Cairo, en vigor desde el 1 de marzo de 2011, a rtículo 11. 7 Disponen además que “[c]ada árbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento concluy a de forma definitiva por cualesquiera otros medios ”. Las Directrices IBA pueden consultarse en español en https://www.ibanet.org/Document/Default .aspx?DocumentUid=59c60328 -61f3-4f0a-9a9278f4f67c1c50 8 Véase la directriz 7 d), que puede consultarse en el enlace citado en la nota anterior.A/CN.9/WG.III/WP.151

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19. Algunos tratados de inversión celebrados recientemente contienen un código de conducta para los árbitros que intervengan en la solución de controversias que puedan surgir entre inversi onistas y Estados sobre cuestiones regidas por el tratado, complementando así las disposiciones de los reglamentos de arbitraje aplicables 9 .

Por lo general, en esos códigos se prevén las normas de conducta de los árbitros (y otras personas), los deberes de los árbitros en la conducción del arbitraje, la obligación de revelar cierta información y el deber de confidencialidad. Normalmente no se establecen sanciones, salvo el derecho de ambas partes a exigir el reemplazo del árbitro.

20. El Entendimiento r elativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la

no se establecen sanciones, salvo el derecho de ambas partes a exigir el reemplazo del árbitro.

20. El Entendimiento r elativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y las Normas de Conducta para la Aplicación de este disponen que las personas que intervienen en la solución de diferencias ( entre otras personas pertinentes) “serán independientes e imparciales, evitarán todo conflicto de intereses directo o indirecto [...], de manera que mediante la observancia de esas normas de conducta se preserven la integridad e imparcialidad de dicho me canismo ”10.

1. Cuestiones o inquietudes suplementarias o específicas

21. En el contexto de la SCIE se ha observado que determinadas cuestiones están especialmente expuestas al riesgo de falta de independencia o imparcialidad o de que se planteen dudas al respecto. Ellas son, entre otras, la cuestión de los nombramientos reiterados y las situaciones de conflicto de intereses o de la denominada predisposición doctrinal.

Nombramientos reiterados

22. En su 35º período de sesiones, el Grupo de Trabajo exa minó la cuestión de los nombramientos reiterados. Se señaló que de algunos árbitros se decía habitualmente que favorecían a los Estados o a los inversionistas por ese patrón de nombramientos reiterados por una u otra parte ( A/CN.9/935 , párr. 54). Otro aspecto de los nombramientos reiterados se materializa cuando se designa al mismo árbitro en circunstancias similares (por ejemplo, por diferentes Estados, pero en controversias que plantean cuestiones jurídicas similares). Sin embargo, resulta difícil determinar en la

nombramientos reiterados se materializa cuando se designa al mismo árbitro en circunstancias similares (por ejemplo, por diferentes Estados, pero en controversias que plantean cuestiones jurídicas similares). Sin embargo, resulta difícil determinar en la práctica las repercusiones de los nombramientos reiterados en la independencia y la parcialidad del árbitro y si realmente reflejan preferencias ideológicas o políticas, en particular en lo que se refiere a los efectos en los resultados.

23. En un caso de SCIE, no se consideró que los nombramientos reiterados en sí mismos denotaran falta de independencia, aun cuando se habían planteado cuestiones jurídicas y fácticas similares 11 . En cambio, en la de cisión adoptada en otro caso se sostuvo que “los nombramientos reiterados de un árbitro por una parte o su asesor letrado constituyen una consideración que debe ser examinada detenidamente en el contexto de una recusación ”12. También debe tenerse en cuenta cuál es la importancia económica de los nombramientos de los árbitros en cuestión; si los nombramientos reiterados ponen de manifiesto una dependencia del árbitro con respecto a la parte o si son de tal naturaleza que revelan la existencia de una relación anterior, y si se advierte una superposición de cuestiones jurídicas o fácticas. __________________ 9 Véanse, por ejemplo, el Acuerdo de Libre Comercio entre la Unión Europea y Singapur

(anexo 15 -B, Código de Conducta para Árbitros y Mediadores, versión de mayo de 2015) y el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) concertado entre el Canadá y la Unión Europea (anexo 29 -B, Código de Conducta de los Árbitros y Mediadores).

y el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) concertado entre el Canadá y la Unión Europea (anexo 29 -B, Código de Conducta de los Árbitros y Mediadores). 10 Normas de Conducta para la Aplicación del Entendimiento relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias, 1996, publicadas en https://www.wto.org/spanish/tratop_ s/dispu_s/rc_s.h tm. 11 Caso CIADI Tidewater Inc. y otros c. República Bolivariana de Venezuela , ARB/10/5, Decision on Claimant’s Proposal to Disqualify Professor Brigitte Stern, Arbitrator , 23 de diciembre de 2010. 12 Opic Karimum Corporation c. República Bolivariana de Venezuela , Decision on the Proposal to Disqualify Professor Philippe Sands , caso CIADI núm. ARB/10/14 (5 de mayo de 2011 ).A/CN.9/WG.III/WP.151

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24. Las Directrices IBA incluyen los nombramientos reiterados por las partes y los asesores letrados en su “Listado Naranja ”13. En ellas se da a entender que no hay dudas justificadas salvo cuando “[d]entro de los tres años anteriores el árbitro ha sido designado como árbitro en dos o más ocasiones por una de las partes o por una afiliada de estas ” o “[d]entro de los tres años anteriores el árbitro fue designado como árbitro por el mismo abogado o por el mismo bufete de abogados en más de tres ocasiones ”.

No obstante, las Directrices prevén una excepción a estos parámetros de nombramientos

por el mismo abogado o por el mismo bufete de abogados en más de tres ocasiones ”. No obstante, las Directrices prevén una excepción a estos parámetros de nombramientos reiterados en ámbitos especializados del arbitraje en los que la práctica es que las parte s designen reiteradamente al mismo árbitro en casos diferentes 14.

Ejercicio de dos funciones (double hatting) o confusión de funciones (role confusion)

25. Una cuestión que ha sido objeto de intensa polémica en lo que respecta a la independencia e imparcialidad de los árbitros es el cambio de papeles de personas que ejercen de árbitro, asesor letrado y perito en diferentes procesos de SCIE, lo que puede dar lugar a conflictos de intereses o a la llamada predisposición doctrinal 15 . Estas situaciones g eneran preocupación por cuanto los árbitros tienen la posibilidad de pronunciarse o dar la impresión de que se pronuncian sobre una cuestión en un sentido que beneficia a una parte a la que representan en otra controversia. Asimismo, un asesor letrado pued e convenir en designar a un determinado árbitro en un caso y ese mismo árbitro, cuando se desempeña como asesor letrado en otro caso, puede aceptar que el árbitro nombrado en el segundo caso sea el asesor letrado que lo designó árbitro a él en el caso ante rior.

26. En el 35º período de sesiones del Grupo de Trabajo hubo acuerdo general en que esta práctica, en ocasiones denominada “ejercicio de dos funciones ” o “confusión de funciones ”, era preocupante en la medida en que creaba un conflicto de intereses re al o potencial. En dicho período de sesiones, el Grupo de Trabajo escuchó que esos

esta práctica, en ocasiones denominada “ejercicio de dos funciones ” o “confusión de funciones ”, era preocupante en la medida en que creaba un conflicto de intereses re al o potencial. En dicho período de sesiones, el Grupo de Trabajo escuchó que esos conflictos, o incluso la sospecha de que las decisiones adoptadas en los casos eran fruto de esas influencias, tenían un impacto negativo en la percepción de la legitimidad del sistema de SCIE ( A/CN.9/935 , párrs. 78 y 81). Se había afirmado que las preocupaciones por el ejercicio de dos funciones eran particularmente graves en el ámbito de la SCIE, en que los litigios se refería n con frecuencia a la interpretación y aplicación de instrumentos jurídicos idénticos o similares.

27. Por otra parte, en el Grupo de Trabajo se expresaron opiniones a favor de permitir esta práctica, alegando, entre otros argumentos, que el reservorio de árbitros cualificados para intervenir en casos de SCIE era tan pequeño, relativamente, que la prohibición del ejercicio de dos funciones iría en detrimento de la calidad y el rigor de __________________ 13 Las Directrices clasifican los posibles conflictos que deben comunicarse en cuatro categorías denominad as “Listados de Aplicació n”. El primer o de ellos es el “Listado Rojo ”, que, a su vez, se divide en dos subcategorías: en primer lugar, el Listado Rojo Irrenunciable, que abarca los conflictos más graves que, como indica el título, no pueden ser subsanados mediante renuncia de las partes; la segunda subcategoría es el Listado Rojo Renunciable, que comprende las situaciones que generan dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad de un árbitro, pero a las

las partes; la segunda subcategoría es el Listado Rojo Renunciable, que comprende las situaciones que