CNUDMI - A-CN.9-WG.III-WP.170

Naciones Unidas A/CN.9/WG.III/WP.170

Asamblea General

Distr. limitada 9 de agosto de 2019

Español Original: inglés

V.19 -08536 (S) 040919 040919 1908536

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 38º período de sesiones Viena, 14 a 18 de octubre de 2019

Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE)

Reclamaciones de los accionistas y pérdidas reflejas

Nota de la Secretaría

Índice Página

I. Introducción ................................ ................................ 2

II. Reclamaciones de los accionistas y pérdidas reflejas ................................ . 2

A. Enfoques sobre las reclamaciones de los accionistas y las pérdidas reflejas ............. 2

B. Correlación con las inquietudes señaladas por el Grupo de Trabajo ................... 6

C. Disposiciones de los tratados de inversión y reclamaciones de los accionistas por pérdidas reflejas ................................ .......................... 8

D. Observaciones finales ................................ ..................... 11A/CN.9/WG.III/WP.170

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I. Introducción

1. En sus períodos de sesiones 34º a 37º, el Grupo de Trabajo emprendió su labor sobre la posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas

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I. Introducción

1. En sus períodos de sesiones 34º a 37º, el Grupo de Trabajo emprendió su labor sobre la posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE), sobre la base del mandato que le había encomendado la Comisión en su 50º período de sesiones, celebrado en 2017 1 . aas deliberaciones y decisiones correspondientes a sus períodos de sesiones 34º a 37º figuran en los documentos A/CN.9/930/Rev.1 y su adición, A/CN.9/935 , A/CN.9/964 y A/CN.9/970 , respectivamente.

En esos períodos de sesiones, el Grupo de Trabajo determinó cuáles serían las cuestiones relativas al sistema de SCIE que convendría tratar y las examinó y, a la luz de las inquietudes manifestadas, consideró que era conveniente emprender una reforma.

2. En su 37º período de sesiones, el Grupo de Trabajo convino en que examinaría, elaboraría y desarrollaría simultáneamente múltiples posibles soluciones de reforma

(A/CN.9/970 , párr. 81). En vista de ello, se solicitó a la Secretaría que comenzara una labor preparatoria sobre varios temas , entre ellos las reclamaciones indirectas, las reclamaciones de los accionistas y las pérdidas reflejas. Se señaló que para ello se podría tener en cuenta la labor realizada por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), que complement aría la labor que ya se había emprendido sobre el tema de los procesos múltiples ( A/CN.9/970 , párr. 84).

3. Por consiguiente, el objetivo de la presente nota es proporcionar información para

y Desarrollo Económicos (OCDE), que complement aría la labor que ya se había emprendido sobre el tema de los procesos múltiples ( A/CN.9/970 , párr. 84).

3. Por consiguiente, el objetivo de la presente nota es proporcionar información para facilitar la labo r del Grupo de Trabajo con respecto a la cuestión de las reclamaciones de los accionistas y las pérdidas reflejas. Al igual que otros documentos facilitados al Grupo de Trabajo, esta nota se preparó teniendo en cuenta una amplia gama de información publica da acerca del tema, incluidos documentos de trabajo de la OCDE 2.

Con ella no se pretende expresar una opinión sobre las posibles opciones de reforma, que es una cuestión que corresponde examinar al Grupo de Trabajo.

II. Reclamaciones de los accionistas y pérdidas reflejas

A. Enfoques sobre las reclamaciones de los accionistas y las pérdidas reflejas

4. En términos generales, los accionistas de las sociedades comerciales pueden verse perjudicados de dos maneras distintas. En primer lugar, pueden suf rir perjuicios “directos ” a sus derechos como accionistas (por ejemplo, por el embargo de sus acciones o medidas que signifiquen una interferencia en los dividendos declarados), lo cual puede llevarlos a presentar reclamaciones directas. En segundo lugar, pueden sufrir perjuicios “indirectos ” —las denominadas “pérdidas reflejas ”, por haberse causado un perjuicio a “su” sociedad —. Una medida del Estado que perjudique a una sociedad puede afectar a su valor global, lo que podría, por ejemplo, ocasionar una pé rdida de valor de las acciones. 5. aos tribunales nacionales de Estados con sistemas avanzados de derecho societario

a “su” sociedad —. Una medida del Estado que perjudique a una sociedad puede afectar a su valor global, lo que podría, por ejemplo, ocasionar una pé rdida de valor de las acciones. 5. aos tribunales nacionales de Estados con sistemas avanzados de derecho societario suelen rechazar las reclamaciones de accionistas por pérdidas reflejas —en gran medida por razones normativas relacionadas con la coherenci a, la previsibilidad, la necesidad de evitar el doble resarcimiento y la economía procesal —. aos accionistas pueden __________________ 1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, septuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento núm. 17 (A/72/17 ), párrs. 263 y 264. 2 Véanse OCDE, “The impact of investment treaties on companies, shareholders and creditors” en OECD Business and Finance Outlook 2016 y los documentos de trabajo de la OCDE sobre las inversiones internacionales de David Gaukrodger ( Investment Treaties as Corporate Law: Shareholder Claims and Issues of Consistency (2013/03), Investment Treaties and Shareholder Claims for Reflective Loss: Insights from Advanced Systems of Corporate Law (2014/02) e Investment Treaties and Shareholder Claims: Analysis of Treaty Practice (2014/03)); véase también la publicación del Foro Académico, Julian Arato, Kathleen Claussen, Jaemin Lee y Giovanni Zarra, “Reforming Shareholder Claims in ISDS”, documento de trabajo 2019/9 del Foro Académico sobre la SCIE, que puede consultarse en http://bit.ly/ISDS_AF_SRL_2019 (el “artículo académico”).A/CN.9/WG.III/WP.170

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presentar reclamaciones por perjuicios directos, pero no por las pérdidas reflejas que

(el “artículo académico”).A/CN.9/WG.III/WP.170

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presentar reclamaciones por perjuicios directos, pero no por las pérdidas reflejas que sufran. Solo la sociedad que haya sufrido un perjuici o directo puede presentar una reclamación. aa interposición de una sola reclamación por una sociedad comercial y el resarcimiento a esta por los perjuicios ocasionados se considera una solución más eficaz y más justa para los demandados y otros interesados del ámbito empresarial, incluidos los acreedores y los accionistas. Existen pocas reclamaciones de accionistas por pérdidas reflejas contra Estados en los tribunales nacionales; esos pocos casos suelen desestimarse por considerarse que solo la sociedad co mercial puede presentar una reclamación (véase la figura 1) 3. Figura 1

Derecho interno: un principio impide a los accionistas interponer reclamaciones por “pérdidas reflejas ” (basado en la OCDE 4)

Accionistas no pueden interponer reclamaciones por pérdidas reflejas

6. aa distinción entre los perjuicios directos y las pérdidas reflejas, así como la imposibilidad general de interponer con éxito reclamaciones basadas en estas últimas, se reconoce también en el derecho internacional general y ha si do reafirmada por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en varias ocasiones 5.

7. En cambio, muchos tratados de inversión vigentes se han interpretado en el sentido de que permiten reclamaciones de accionistas que se encuentran amparados por esos tratado s por pérdidas sufridas por las sociedades en que poseen acciones.

7. En cambio, muchos tratados de inversión vigentes se han interpretado en el sentido de que permiten reclamaciones de accionistas que se encuentran amparados por esos tratado s por pérdidas sufridas por las sociedades en que poseen acciones.

8. Con frecuencia las inversiones extranjeras se realizan a través de sociedades constituidas en el Estado anfitrión, y en términos más generales, la participación extranjera en sociedades que cotizan en bolsa ha aumentado considerablemente en los últimos años en muchas jurisdicciones. aa posibilidad de exigir reparación por pérdidas reflejas da lugar a reclamaciones múltiples, en los casos en que un accionista presente __________________ 3 OCDE, nota 2 supr a, documento de trabajo 2013/03, pág. 11. 4 OCDE, nota 2 supra , OECD Business and Finance Outlook 2016 , pág. 232 (figura 8.2). 5 Por ejemplo, en la Causa relativa a Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo) , fallo sobre excepciones preliminares (2007), párr. 67 (en que se distingue entre las reclamaciones admisibles basadas en los derechos directos que tienen los accionistas en calidad de tales y las reclamaciones por pérdidas reflejas, que resultan inadmisi bles); Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica c. España) , segunda fase, fallo (1970), párr. 47 (“debe hacerse una distinción entre la vulneración directa de los derechos de los accionistas y las dificultades o pérdidas financieras a que pueden verse expuestos esos accionistas como consecuencia de la situación de la empresa”). aos Principios de Gobierno Corporativo del American aaw Institute establecen que “un hecho ilícito que agote o

los derechos de los accionistas y las dificultades o pérdidas financieras a que pueden verse expuestos esos accionistas como consecuencia de la situación de la empresa”). aos Principios de Gobierno Corporativo del American aaw Institute establecen que “un hecho ilícito que agote o disminuya los bienes sociales y, de ese modo, caus e un perjuicio únicamente indirecto a los accionistas, en razón del perjuicio ya ocasionado a la sociedad, debería considerarse derivado; por el contrario, un hecho ilícito que es independiente y autónomo del daño que podría causar a la sociedad, por ejemp lo, uno que suponga una denegación de los derechos legítimos que implica la propiedad de las acciones o interfiera con ellos, da lugar a una acción directa”. Véase American Law Institute, Principles of Corporate Governance, secc. 7.01 (1994 y 2012 Supp.) Accionista indirecto Accionista indirecto Entidad de los accionistas directos Estado Sociedad explotadora Acreedores Accionista indirecto reclamación Único demandante permitido perjuicio invocadoA/CN.9/WG.III/WP.170

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una reclamación por e se concepto y la sociedad que ha sufrido el daño presente también una demanda en un foro diferente. Asimismo, puede haber reclamaciones múltiples si las presentan accionistas que no están vinculados entre sí, pero que poseen acciones en la misma sociedad q ue ha sufrido el daño (véase la figura 2). Estas situaciones contrastan con los casos en que una sola sociedad presenta una reclamación, de conformidad con los principios normales del derecho societario. aa interposición de reclamaciones por pérdidas refle jas permite que los accionistas de sociedades nacionales

contrastan con los casos en que una sola sociedad presenta una reclamación, de conformidad con los principios normales del derecho societario. aa interposición de reclamaciones por pérdidas refle jas permite que los accionistas de sociedades nacionales que pueden acogerse a tratados de inversión recurran directamente al sistema de SCIE y obtengan una indemnización por daños y perjuicios directamente. Si bien esos accionistas resultan más protegidos , se crean nuevos riesgos para la sociedad que ha sufrido el daño, para otros inversionistas en esa sociedad y para los Estados. También aumenta considerablemente el número de demandas de SCIE que podrían presentarse. Figura 2 Reclamaciones múltiples por p érdidas reflejas interpuestas por accionistas no vinculados entre sí (basado en la OCDE 6)

9. También pueden producirse reclamaciones múltiples cuando accionistas de la misma sociedad y vinculados entre sí (como ocurre en el caso de que una empresa matriz y su filial sean ambas accionistas de la sociedad que ha sufrido el daño) presentan reclamaciones por separado con arreg lo a distintos tratados de inversión (véase la figura 3). Un único beneficiario final puede tener posibilidades de presentar varias reclamaciones mediante la utilización de distintas entidades controladas; al beneficiario final le alcanza con resultar venc edor en relación con una de esas reclamaciones, mientras que el Estado demandado debe contestar y obtener un resultado satisfactorio respecto de todas las acciones que se intenten contra él. __________________ 6 OCDE, nota 2 supra , OECD Business and Finance Outlook 2016 , pág. 234 (figura 8.3). reclamación perjuicio invocado

Accionista A

__________________ 6 OCDE, nota 2 supra , OECD Business and Finance Outlook 2016 , pág. 234 (figura 8.3). reclamación perjuicio invocado Accionista A (Sociedad extranjera que puede acogerse a un TBI) Accionista B (Sociedad extranjera que puede acogerse a un TBI) Otros accionistas que pueden acogerse a un TBI Accionistas nacionales y extranjeros que no pueden acogerse a un TBI Estado Sociedad explotadora Acreedores reclamaciónA/CN.9/WG.III/WP.170

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Figura 3 Reclamaciones múltiples interpuestas por entidades vinculadas entre sí: dos niveles de accionistas extranjeros, ambos con acceso al sistema de SCIE (basado en la OCDE7)

10. Habida cuenta de que las reclamaciones por pérdidas reflejas no suelen estar admitidas con arreglo al derecho societario nacional y otros regímenes jurídicos, la aceptación general de las reclamaciones por pérdidas reflejas interpuestas por los accionistas y el enfoque permisivo q ue siguen los tribunales que entienden en casos de SCIE pueden considerarse excepcionales. Este enfoque, que es excepcional, puede posibilitar que se fragmente la obtención de resarcimiento por las pérdidas que haya sufrido una sociedad, lo que puede verse exacerbado porque con frecuencia también se permite a los accionistas indirectos de mayor jerarquía en la cadena de propietarios de la sociedad obtener indemnizaciones por pérdidas reflejas.

sufrido una sociedad, lo que puede verse exacerbado porque con frecuencia también se permite a los accionistas indirectos de mayor jerarquía en la cadena de propietarios de la sociedad obtener indemnizaciones por pérdidas reflejas.

11. Si bien la mayoría de los tribunales arbitrales que entiende n en casos de SCIE han aceptado que los tratados de inversión permiten la interposición de reclamaciones por pérdidas reflejas sin tener en cuenta las consecuencias, algunos han señalado los problemas que pueden ocasionarse 8. __________________ 7 Ibid ., pág. 235 (figura 8.4). 8 Eskosol S.p.A. in Liquidazione v. Italian Republic , CIADI caso núm. ARB/15/50, Decisión sobre la pretensión de la parte demandada de conformidad con la regla 41, párr. 5 (20 de marzo de 2017), párr. 170, en que el tribunal arbitral declaró: “Obviamente, podría haber razones tanto de eficiencia como de equidad para preferir que todos los accionistas de una entidad afectada p or una medida del Estado que se pretende impugnar puedan ser oídos en un único foro y al mismo tiempo, junto con la entidad de la que son propietarios colectivamente. El Tribunal entiende la situación de Italia, que se enfrenta ahora a reclamaciones que es tán estrechamente vinculadas con aquellas con respecto a las cuales ya había obtenido un resultado favorable en un proceso anterior. Pese a ello, ni el sistema del CIADI, tal como está diseñado en la actualidad, ni el Tratado sobre la Carta de la Energía e stablecen vías claras para la acumulación en un único proceso de las acciones interpuestas por todas las partes interesadas que puedan verse afectadas por los resultados

ni el sistema del CIADI, tal como está diseñado en la actualidad, ni el Tratado sobre la Carta de la Energía e stablecen vías claras para la acumulación en un único proceso de las acciones interpuestas por todas las partes interesadas que puedan verse afectadas por los resultados (y mucho menos la obligatoriedad de esa acumulación). A falta de tal sistema —que los Estados tienen la facultad de crear si así lo desean — no sería apropiado que los tribunales impidieran que los inversionistas legitimados para hacerlo recurrieran al arbitraje ...”. En una nota de pie de página, el tribunal arbitral señaló lo siguiente: “E n cambio, si la posición de Italia no hubiese prevalecido en el proceso anterior y el Estado hubiese debido pagar una indemnización a los demandantes que accionaron por Blusun , el Tribunal evidentemente debería estar atento para evitar que se intentara obt ener un doble resarcimiento de Italia por el mismo perjuicio. Sin embargo, dado el resultado del caso Blusun , esa situación no se plantea aquí”. Accionista A (Sociedad extranjera que puede acogerse a un TBI) Sociedad extranjera que puede acogerse a un TBI Acreedores nacionales y extranjeros que no pueden acogerse a un TBI Otros accionistas que pueden acogerse a un TBI Sociedad explotadora Acreedores Estado perjuicio invocadoA/CN.9/WG.III/WP.170

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12. En deliberaciones intergub ernamentales llevadas a cabo en la OCDE se llegó a la conclusión preliminar de que, si bien las reclamaciones por pérdidas reflejas planteaban importantes cuestiones en cuanto a las políticas que podrían seguirse, no parecía haber

conclusión preliminar de que, si bien las reclamaciones por pérdidas reflejas planteaban importantes cuestiones en cuanto a las políticas que podrían seguirse, no parecía haber ningún fundamento sólido, en lo concerniente a esas políticas, para la aceptación general de reclamaciones por pérdidas reflejas en los tratados de inversión 9 . aos Estados han impugnado las reclamaciones por pérdidas reflejas en varios casos de SCIE. Sin embargo, los tribunales ar bitrales en general han decidido que los accionistas tienen derecho a obtener una indemnización por pérdidas reflejas 10.

B. Correlación con las inquietudes señaladas por el Grupo de Trabajo

13. aas cuestiones que se plantean en relación con las reclamaciones por pérdidas reflejas y la respuesta que se dé a esas cuestiones no pueden estudiarse de forma independiente. Por el contrario, están estrechamente vinculadas con otras cuestiones que, según el Grupo de Trabajo, deben reformarse. A continuaci ón, se describen algunas de las posibles correlaciones entre ambas.

Aumento del número de casos y procesos múltiples

14. El Grupo de Trabajo tal vez desee analizar si la posibilidad de reclamar por pérdidas reflejas podría aumentar el número total de c asos que fueran consecuencia de la producción de un mismo perjuicio. Cuando el Grupo de Trabajo señaló, en su 36º período de sesiones, que una de las inquietudes que se planteaban en relación con la SCIE era la falta de un marco aplicable a los procesos mú ltiples, se indicó que la admisión por tribunales arbitrales de reclamaciones por pérdidas reflejas era uno de los casos que

la falta de un marco aplicable a los procesos mú ltiples, se indicó que la admisión por tribunales arbitrales de reclamaciones por pérdidas reflejas era uno de los casos que daba lugar a la multiplicidad de demandas de SCIE ( A/CN.9/964 , párr. 43). En efecto , permitir reclamaciones por pérdidas reflejas hace posible en muchos casos que coexista una multiplicidad de demandas (tanto en el ámbito de la SCIE como en otros foros) porque, además de las reclamaciones que interponga la sociedad que ha sufrido un daño , cada accionista que pueda acogerse a un tratado de inversión podría presentar también una reclamación.

15. En este sentido, el Grupo de Trabajo tal vez desee tener presente que una misma entidad económica tendría varias posibilidades de interponer reclam aciones (incluso por intermedio de sus accionistas) y solo necesitaría resultar vencedora en uno de los procesos que se iniciaran como consecuencia de ellas, mientras que el Estado demandado tendría que defenderse de todas. Esta situación pone al Estado en riesgo de tener que defenderse varias veces básicamente por el mismo perjuicio invocado por la misma entidad económica, incluso si ya hubiera resultado vencedor con respecto a alguna de esas reclamaciones.

16. Si bien el uso de mecanismos de coordinación y acumulación de procesos arbitrales podría limitar el número de procesos resultantes de reclamaciones por pérdidas reflejas, no todos los tratados o reglamentos de arbitraje contienen disposiciones al respecto. Además, las normas vigentes no han sido conc ebidas para regular específicamente ese tipo de reclamaciones. __________________ 9 Mesa Redonda sobre Libertad de Inversión núm. 19, organizada por la OCDE (15 a 16 de octubre

disposiciones al respecto. Además, las normas vigentes no han sido conc ebidas para regular específicamente ese tipo de reclamaciones. __________________ 9 Mesa Redonda sobre Libertad de Inversión núm. 19, organizada por la OCDE (15 a 16 de octubre de 2013) – Resumen de las deliberaciones de la Mesa Redonda de la Secretaría de la OCDE, pág. 18, que puede consultarse en https://www.oecd.org/daf/inv/investment -policy/ 19thFOI roundtableSummary.pdf . Véase también el resumen de la Mesa Redonda sobre Libertad de Inversión núm. 18, organizada por la OCDE (20 de marzo de 2013), que puede consultarse en https://www.oecd.org/daf/inv/investment -policy/18thFOIroundtableSummary.pdf . 10 En cambio, véase Bilcon of Delware et al v. Government of Canada , CPA, caso núm. 2009 -04, laudo definitivo sobre daños y perjuicios (10 de enero de 2019), párr. 389. El Tribunal declaró: “[...] los artículos 1116 y 1117 (del TLCAN) han de interpretarse en el sentido de que no se permite la presentación de reclamaciones en concepto de pérdidas reflejas en virtud del artículo 1116. [...] Además, el Tribunal ti ene en cuenta la postura en común de las Partes en el Tratado reflejada en sus presentaciones ante los tribunales del Capítulo XI”.A/CN.9/WG.III/WP.170

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17. Incluso cuando la acumulación de procesos arbitrales esté prevista en un tratado o norma procesal, puede eludirse, ya que distintos demandantes de una misma sociedad

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17. Incluso cuando la acumulación de procesos arbitrales esté prevista en un tratado o norma procesal, puede eludirse, ya que distintos demandantes de una misma sociedad perjudicada pueden pres entar reclamaciones por pérdidas reflejas con arreglo a distintos tratados de inversión y ante distintas instituciones de arbitraje. Esto llevaría a que intervinieran varios tribunales arbitrales que no tuvieran relación entre sí e incluso podría percibirs e a los tribunales como compitiendo unos con otros (véanse también los párrs. 32 a 33).

18. En términos más generales, aunque en la práctica no se presenten realmente reclamaciones múltiples, la posibilidad de que esto ocurra podría hacer más difícil que las partes litigantes llegaran a una solución amistosa, dado que para cada caso siempre podría haber potencialmente varios demandantes e incluso demandantes que no se conocieran entre sí 11.

Efectos en el costo y la duración de los procesos de SCIE

19. El interés en la reducción de las costas procesales, que a menudo se denomina economía procesal, es uno de los motivos principales que aducen los órganos judiciales nacionales que suelen no admitir las reclamaciones por pérdidas reflejas. aa multiplicidad de reclamaciones relativas al mismo perjuicio pueden generar costas adicionales y la resolución de la controversia insumir más tiempo.

20. Al examinar esta cuestión, el Grupo de Trabajo tal vez desee tener en cuenta que las reclamaciones por pérdidas refle jas suelen exigir una evaluación de qué cantidad del perjuicio sufrido por la sociedad pasa a los accionistas o los afecta, o se traslada

que las reclamaciones por pérdidas refle jas suelen exigir una evaluación de qué cantidad del perjuicio sufrido por la sociedad pasa a los accionistas o los afecta, o se traslada a otros interesados (por ejemplo, a los acreedores que podrían no ser demandantes). Una evaluación de ese tipo también podría repercutir en el costo y la duración de los procesos.

Falta de coherencia en los resultados e interpretaciones

21. El Grupo de Trabajo quizás quiera examinar las consecuencias que tendría permitir reclamaciones por pérdidas reflejas tanto en la s controversias en sí como en todo el sistema de SCIE 12. Por ejemplo, la existencia de resultados incongruentes en casos en que se plantearan los mismos hechos y cuestiones, así como las diferentes interpretaciones jurídicas de una misma disposición de un t ratado serían problemáticas para sistema en su conjunto.

Doble resarcimiento que podría resultar en una indemnización excesiva

22. El Grupo de Trabajo tal vez desee preguntarse si el hecho de permitir reclamaciones por pérdidas reflejas aumenta el riesgo de que se otorgue un resarcimiento doble (o incluso múltiple). En otras palabras, quizás un Estado se vea obligado a pagar indemnizaciones por un mismo concepto, si pierde en más de un caso. aos intentos de resolver esta situación pueden perjudicar al Estado o a la sociedad comercial (y, por lo tanto, a otros interesados societarios). No obstante, el Grupo de Trabajo podría tener presente que algunos tribunales arbitrales que entienden en casos de SCIE han estado atentos a esta cuestión y han adoptad o medidas proactivas para evitarla, por ejemplo, han tenido en cuenta la existencia de reclamaciones previas y en

Trabajo podría tener presente que algunos tribunales arbitrales que entienden en casos de SCIE han estado atentos a esta cuestión y han adoptad o medidas proactivas para evitarla, por ejemplo, han tenido en cuenta la existencia de reclamaciones previas y en curso relacionadas con un mismo caso o han prorrateado la indemnización 13. El Grupo de Trabajo tal vez desee considerar que la secuencia de las reclamaciones y los laudos que resulten de ellas también deben tenerse en cuenta al atender los problemas que plantea el otorgamiento de un doble resarcimiento.

__________________ 11 En el párr. 14 del artículo académico se señala lo siguiente: “la posibilidad de presentar reclamaciones por pérdidas re flejas también dificulta que los Estados tengan confianza en una solución a la que se llegue con la administración o con accionistas individuales, ya que otros accionistas quizás seguirían teniendo la posibilidad de presentar reclamaciones independientes por pérdidas reflejas por el mismo perjuicio invocado”. 12 OCDE, nota 2 supra , documento de trabajo 2013/03. 13 Giovanni Zarra, Parallel Proceedings in Investment Arbitration (2016), pág 39.A/CN.9/WG.III/WP.170

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Distorsión del derecho societario y las finanzas de la sociedad

23. El Grupo de Trabajo po dría preguntarse si el hecho de permitir reclamaciones por pérdidas reflejas atenta contra la personalidad jurídica independiente de la sociedad al autorizar a los accionistas a obtener acceso a fondos de esta. Mediante la presentación de reclamaciones, un accionista puede obtener una indemnización por daños y perjuicios que normalmente quedaría protegida de una liquidación, en que varios acreedores

autorizar a los accionistas a obtener acceso a fondos de esta. Mediante la presentación de reclamaciones, un accionista puede obtener una indemnización por daños y perjuicios que normalmente quedaría protegida de una liquidación, en que varios acreedores pueden tener prelación en el cobro y otros accionistas, la expectativa de que les corresponde el mismo grado de prelación 14.

Resumen

24. Considerados en su conjunto, los elementos mencionados anteriormente relativos a las reclamaciones de accionistas por pérdidas reflejas podrían contribuir a minar la previsibilidad y la seguridad jurídica para los Estados, lo s inversionistas y los accionistas por igual, y redundar en un aumento del costo del sistema de SCIE.

En particular, esas reclamaciones pueden tener un efecto negativo en la previsibilidad del sistema de SCIE desde el punto de vista del Estado demandado, y a que es difícil determinar si habrá otras reclamaciones y quiénes serán los reclamantes.

C. Disposiciones de los tratados de inversión y reclamaciones de los accionistas por pérdidas reflejas

25. En muy pocos tratados de inversión, y quizás en ningun o, se regulan expresamente las reclamaciones por pérdidas reflejas. aos Estados han argumentado con éxito que algunos tratados de inversión excluyen la posibilidad de interponer dichas reclamaciones.

Además, en algunos figuran disposiciones para evitar la multiplicidad de procesos (que podrían ser consecuencia de reclamaciones por pérdidas reflejas) o para limitar sus efectos.

Definición de “inversionistas ” y de “inversión ”

26. aas definiciones de los términos “inversionista ” e “inversión ” en los tratados de

sus efectos.

Definición de “inversionistas ” y de “inversión ”

26. aas definiciones de los términos “inversionista ” e “inversión ” en los tratados de inversión establecen qué inversionistas se encuentran protegidos y pueden presentar reclamaciones contra el Estado anfitrión. aas interpretaciones de los tribunales arbitrales que entienden en casos de SCIE han extendido una amplia protección a los accionistas.

27. En algunos tratados se han incorporado disposiciones para prevenir ciertas reclamaciones de determinados inversionistas 15 . Por ejemplo, algunos tratados de inversión contienen disposiciones que establecen el grado de propiedad directa

(o el considerable grado de influencia en la administración) que es necesario que un accionista tenga para ser considerado inversionista con arreglo al tratado 16. En algunos tratados modelos recientes, los Estados han adoptado un “criterio empresarial ” para definir a las inversiones a las que se aplica el tratado, en que se excluyen las inversiones de cartera a corto plazo.

28. Además, un enfoque que suele mencionarse es el adoptado en el Tratado de aib