CNUDMI - A-CN.9-WG.III-WP.208

Naciones Unidas A/CN.9/WG.III/WP.208

Asamblea General

Distr. limitada 2 de septiembre de 2021

Español Original: inglés

V.21 -06466 (S) 270921 270921 2106466

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 41er período de sesiones Viena (en línea), 15 a 19 de noviembre de 2021

Reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE)

Proyecto de código de conducta: medios de aplicación y cumplimiento

Nota de la Secretaría

Índice Página

I. Introducción ................................ ................................ 2

II. Medios de aplicación del Código ................................ ................ 2

A. Observaciones generales ................................ .................. 2

B. Incorporación a los tratados de inversión ................................ ...... 3

C. Acuerdo entre las partes litigantes en cada caso ................................ . 3

D. Incorporación en los reglamentos de procedimiento, las declaraciones de los decisores o las disposiciones y resoluciones judiciales ................................ .... 4

III. Cumplimiento (las sanciones y su aplicación con arreglo al art. 11 del Código) ............. 5

A. Observaciones generales ................................ .................. 5

B. Sanciones vigentes ................................ ....................... 6

C. Posibles sanciones adicionales ................................ .............. 6A/CN.9/WG.III/WP.208

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I. Introducción

B. Sanciones vigentes ................................ ....................... 6

C. Posibles sanciones adicionales ................................ .............. 6A/CN.9/WG.III/WP.208

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I. Introducción

1. El Secretariado del CIADI y la secretaría de la CNUDMI han preparado conjuntamente un proyecto de código de conducta para decisores que resuelvan controversias internacionales relativas a inversiones (en adelante, el “Código ”), que figura en el documento A /CN.9/WG.III/WP.209 1. El Código refleja las deliberaciones conjuntas organizadas por el Secretariado del CIADI y la secretaría de la CNUDMI sobre el contenido de ese cuerpo normativo 2, en que se tuvo en consideración que el código debía ser vinculante y contener normas concretas, en vez de lineamientos generales ( A/CN.9/1004 , párrs. 52 y 68). La finalidad del Código es ofrecer un enfoque uniforme respecto de los requisitos aplicables a los decisores que en tiendan en las controversias internacionales relativas a inversiones y dar un contenido más concreto a los conceptos y normas éticas amplias que se utilizan en los instrumentos aplicables.

2. Teniendo ello en cuenta, en el artículo 11 del Código se tratan las consecuencias que tendría el incumplimiento de las disposiciones pertinentes del Código. En el párrafo 1 se establece el principio del cumplimiento voluntario y en el párrafo 2 se hace referencia a los procedimientos de recusación y destitución que sue len establecerse en los reglamentos de procedimiento aplicables (véase la secc. III infra ). La finalidad no es ciertamente que el Código se aplique de forma aislada, sino junto con las otras normas

referencia a los procedimientos de recusación y destitución que sue len establecerse en los reglamentos de procedimiento aplicables (véase la secc. III infra ). La finalidad no es ciertamente que el Código se aplique de forma aislada, sino junto con las otras normas de procedimiento aplicables.

3. El artículo 11 está íntimamente relacionado con los medios de aplicación del Código, dado que estos repercutirán en las sanciones existentes y en la aplicación de estas. El propósito de la presente nota es exponer brevemente los distintos medios que pueden utilizarse para apl icar el Código de modo que constituya una norma vinculante

(secc. II) y explorar también las sanciones que podrían aplicarse en caso de incumplimiento (secc. III). El Grupo de Trabajo tal vez desee tener en cuenta que en el comentario del Código podría inc luirse un examen más extenso de las sanciones y su aplicación.

II. Medios de aplicación del Código

A. Observaciones generales

4. El Grupo de Trabajo tal vez quiera tener en cuenta que los distintos medios de aplicación que se presentan a continuaci ón no son mutuamente excluyentes y que podrían aplicarse de forma simultánea. Al respecto, el Grupo de Trabajo quizás desee estudiar cómo podría lograrse que las modificaciones que se hagan al Código quedaran reflejadas sistemáticamente en los distintos me dios de aplicación si se acordara aprobar el Código y aplicarlo a través de múltiples canales (véase el párr. 6 infra ).

__________________ 1 Para consultar las deliberaciones del Grupo de Trabajo sobre la cuestión del código de conducta,

el Código y aplicarlo a través de múltiples canales (véase el párr. 6 infra ).

__________________ 1 Para consultar las deliberaciones del Grupo de Trabajo sobre la cuestión del código de conducta, véanse los documentos A/CN.9/1004 , A/CN.9/964 , A/CN.9/935 , y A/CN.9/930/Add.1/Rev.1; para las comunicaciones presentadas por los Estados sobre esa cuestión, véanse los documentos A/CN.9/WG.III/WP.156 , Comunicación del Gobierno de Indonesia; A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1 , Comunicación de la Unión Europea y sus Estados miembros; A/CN.9/WG.III/WP.161 , Comunicación del Gobierno de Marruecos; A/CN.9/WG.III/WP.162 , Comunicación del Gobierno de Tailandia; A/CN.9/WG.III/WP.163 , Comunicación de los Gobiernos de Chile, Israel y el Japón; A/CN.9/WG.III/WP. 164 y A/CN.9/WG.III/WP.178 , Comunicaciones del Gobierno de Costa Rica; A/CN.9/WG.III/WP.174 , Comunicación del Gobierno de Turquía; A/CN.9/WG.III/WP.175 , Comunicación del Gobierno del Ecuador; A/CN.9/WG.III/WP.176 , Comunicación del Gobierno de Sudáfrica, y A/CN.9/WG.III/WP.177 , Comunicación del Gobierno de China. 2 Véase la compilación de comunicaciones recibidas de las delegaciones en https://uncitral.un.org/es/codeofco nduct .A/CN.9/WG.III/WP.208

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B. Incorporación a los tratados de inversión

https://uncitral.un.org/es/codeofco nduct .A/CN.9/WG.III/WP.208

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B. Incorporación a los tratados de inversión

1. Incorporación mediante un instrumento multilateral

5. El Código tiene por finalidad servir como norma única y universal que permita la adopción de un enfoque armonizado respecto de los requisitos éticos que deben cumplir los decisores en las controversias internacionales relativas a inversiones. Una forma eficaz de lograr una ap licación armonizada del Código sería mediante un mecanismo que se adoptara de forma multilateral.

6. El Código podría formar parte de un instrumento multilateral sobre la reforma de SCIE (véase A/CN .9/WG.III/WP.194 ), si se incluyera en dicho instrumento una declaración general sobre la aplicabilidad del Código o se incorporara el contenido del Código al instrumento, reflejando el acuerdo de los Estados partes respecto de la aplicación del Código a la s controversias internacionales relativas a inversiones que surgieran en relación con sus tratados de inversión. El Código sería entonces aplicable a las controversias internacionales relativas a inversiones que se plantearan en el contexto de los tratados a los que resultara aplicable el instrumento multilateral

(es decir, los tratados entre los Estados que también fueran partes en el instrumento multilateral). Sería necesario prever un mecanismo de modificación en el instrumento multilateral de modo que e l Código pudiera actualizarse periódicamente con flexibilidad.

7. De seguirse este criterio, sería necesario resolver las incoherencias que existieran entre las disposiciones del Código y los requisitos éticos que figuraran en los reglamentos de procedimie nto aplicables o en los tratados de inversión, que son la base

flexibilidad.

7. De seguirse este criterio, sería necesario resolver las incoherencias que existieran entre las disposiciones del Código y los requisitos éticos que figuraran en los reglamentos de procedimie nto aplicables o en los tratados de inversión, que son la base en que se funda el consentimiento para los arreglos de controversias internacionales relativas a inversiones. El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar el artículo 2, párrafo 5, del Código en que se trata esta cuestión y tener en cuenta que el método de aplicación que se elija deberá guardar coherencia con el artículo 2, párrafo 5, del

Código.

2. Incorporación tratado por tratado

8. El Código también podría servir de modelo para los Estados que sean partes en tratados de inversión e incorporarse al texto de esos tratados. En ese caso, el Código se aplicaría a todas las controversias internacionales relativas a inversiones que se plantearan en relación con esos tratados, reduciendo así la posibilidad de que resultaran aplicables distintos códigos.

9. Esa forma de aplicar el Código dependería de los Estados partes en los tratados de inversión y aseguraría que las partes litigantes cumplieran esas disposiciones en los tratados de inversió n. Sin embargo, la implementación de ese enfoque podría llevar tiempo y tal vez no garantice una aceptación amplia y uniforme (además de rápida) en el ámbito multilateral.

10. El Grupo de Trabajo tal vez podría considerar si convendría que la Asamblea Gene ral de las Naciones Unidas alentara, por medio de una recomendación, que el Código se incorporara a cada tratado de inversión por separado, como forma de apoyar el uso generalizado del Código y su aplicación mediante mecanismos apropiados.

Gene ral de las Naciones Unidas alentara, por medio de una recomendación, que el Código se incorporara a cada tratado de inversión por separado, como forma de apoyar el uso generalizado del Código y su aplicación mediante mecanismos apropiados.

C. Acuerdo en tre las partes litigantes en cada caso

11. Si el tratado de inversión de que se trate no previera la aplicación del Código ni la aplicación de otras normas éticas, las partes litigantes podrían de todos modos acordar que el Código se aplicara voluntariam ente, siendo lo ideal que comenzara a aplicarse antes de que se nombraran los decisores. En ese caso, el Código sería vinculante para los decisores que intervinieran en esas controversias, quienes podrían confirmar esa circunstancia firmando la declaración que figura en él.A/CN.9/WG.III/WP.208

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12. Cabe señalar, no obstante, que este enfoque, consistente en que las partes acuerden la aplicación del Código en cada caso, no aseguraría la aplicación generalizada y uniforme del Código.

D. Incorporación en los reglamentos de procedimiento, las declaraciones de los decisores o las disposiciones y resoluciones judiciales

1. Incorporación en los reglamentos de procedimiento

13. El Código podría incorporarse en los reglamentos de procedimiento de las instituciones arbitrales, que tal vez sea necesario modificar a fin de resolver las discrepancias que podría haber entre las disposiciones de esos reglamentos y el Código.

El Grupo de Trabajo tal vez desee tener en cuenta las siguientes observaciones preli minares relativas a la incorporación del Código al Reglamento del CIADI o de la CNUDMI.

CIADI

El Grupo de Trabajo tal vez desee tener en cuenta las siguientes observaciones preli minares relativas a la incorporación del Código al Reglamento del CIADI o de la CNUDMI.

CIADI

14. El Código podría añadirse como anexo de las Reglas de Arbitraje del Convenio del CIADI y del Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario o incorp orarse a la declaración del árbitro a la que se hace referencia en esas normas. La conveniencia o necesidad de modificar las reglas o reglamentos dependerá del método de aplicación que se adopte en definitiva y del contenido del Código una vez finalizado 3.

15. Cabe señalar que los procedimientos de recusación se rigen por los artículos 14, y 56 a 58 del Convenio del CIADI y que los árbitros (y los conciliadores) no pueden ser recusados por otras razones.

16. Por otra parte, queda pendiente el interrogante de si el Código también sería aplicable a los casos relacionados con los casos que surjan por aplicación de contratos y derecho extranjero, y por lo tanto, sería necesario seguir examinando si el Código se aplicaría solamente a las controversias internacio nales relativas a inversiones en el marco del CIADI (como se propone en la versión actual) o si se aplicaría también a los casos relacionados con contratos y derecho extranjero.

17. Asimismo, si se adoptara la prohibición de desempeñar dos funciones, el CI ADI no podría nombrar a las personas designadas que figuran en las Listas de Árbitros del CIADI que ejercen como abogados y árbitros. En muchos casos a los que se aplica el Convenio del CIADI se solicita a ese centro que realice nombramientos de entre las

CIADI que ejercen como abogados y árbitros. En muchos casos a los que se aplica el Convenio del CIADI se solicita a ese centro que realice nombramientos de entre las personas que figuran en la Lista. Si bien muchas personas designadas que figuran en la Lista ejercen ambas funciones, la prohibición excluiría a muchos candidatos altamente calificados, lo que reduciría considerablemente el reservorio de personas a las que podría nombrarse. A menos que las personas designadas renunciaran a figurar en la Lista del CIADI, los Estados miembros del CIADI deberían esperar hasta que expirara el mandato (un plazo de seis años) de la persona designada en cuestión, para reemplazarla .

CNUDMI

18. El Código podría añadirse como anexo o apéndice del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. El Código complementaría la sección “Declaraciones de independencia e imparcialidad y recusación de árbitros ” (arts. 11 a 13 del Reglamento de la CNU DMI).

19. El Grupo de Trabajo tal vez podría considerar si, dada la aplicabilidad general del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, sería necesario aclarar que el Código solo se aplicaría a las controversias internacionales relativas a inversiones.

20. Quizás sea necesario hacer más aclaraciones y modificaciones. Por ejemplo, podría ser necesario aclarar la relación entre el artículo 11 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y el artículo 10 del Código sobre la revelación de información, lo que __________________ 3 Disponible en https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/amendments/WP_4_Vol_1_En.pdf .A/CN.9/WG.III/WP.208

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__________________ 3 Disponible en https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/amendments/WP_4_Vol_1_En.pdf .A/CN.9/WG.III/WP.208

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podría tener como consecuencia que se modificara el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

21. Por lo tanto, debería tenerse en cuenta que incorporar el Código al Reglamento quizás traiga aparejada la necesidad de seguir modificando el Reglamento.

Instituciones arbitrales

22. Si las instituciones arbitrales que trabajan en el área de las controversias internacionales relativas a inversiones incorporaran el Código a sus reglamentos de procedimiento, serían aplicables consideraciones similares, en cuanto a que el Código debería ser coherente con sus propios reglamentos institucionales (o sus códigos de conducta, de existir).

2. Incorporación a las declaraciones para árbitros, como anexo de su declaración

23. Cabe señalar que los reglamentos procesales del CIADI , la CNUDMI y las instituciones arbitrales que trabajan en el ámbito de las controversias internacionales relativas a inversiones en general incluyen una declaración modelo para los árbitros relativa a su independencia, imparcialidad y disponibilidad. En l a mayoría de los casos, los árbitros deben presentar esa declaración al aceptar su nominación. Incorporar el Código a la declaración de los árbitros significaría que estos se obligarían a cumplirlo.

24. Seguir ese criterio haría necesario que se modificara el contenido de las declaraciones actuales que figuran en los anexos de los reglamentos pertinentes y tal vez conllevaría también la modificación de esos reglamentos.

24. Seguir ese criterio haría necesario que se modificara el contenido de las declaraciones actuales que figuran en los anexos de los reglamentos pertinentes y tal vez conllevaría también la modificación de esos reglamentos.

25. El Grupo de Trabajo podría tener en cuenta que las obligaciones que figura n en la declaración solo se aplican una vez que esta ha sido firmada, probablemente solo antes de que se constituya el tribunal o en el momento de su constitución. Por consiguiente, los candidatos no estarían obligados por la declaración.

3. Incorporació n al marco jurídico de un mecanismo permanente

26. El Código se ha diseñado de modo que sea aplicable a los decisores que intervengan en las controversias internacionales relativas a inversiones, entre quienes se incluyen los jueces que integren un mecani smo permanente, de constituirse.

27. El Grupo de Trabajo tal vez desee tener en cuenta que el Código podría ser parte de los instrumentos fundacionales del mecanismo permanente o parte de las normas de procedimiento o reglamento de dicho mecanismo. Esta úl tima opción podría facilitar que el Código se modificara periódicamente.

28. Teniendo en cuenta que un mecanismo permanente podría incluir una instancia de apelación, sería necesario analizar si el Código debería aplicarse, como se establece hasta ahora, sin distinción de instancia.

III. Cumplimiento (las sanciones y su aplicación con arreglo al art. 11 del Código)

A. Observaciones generales

29. El Grupo de Trabajo quizás recuerde que, en su 38º período de sesiones, se señaló que el Código d ebía incluir sanciones que fueran suficientemente severas como para tener un efecto disuasorio y que la autoridad encargada de aplicar esas sanciones debía

que el Código d ebía incluir sanciones que fueran suficientemente severas como para tener un efecto disuasorio y que la autoridad encargada de aplicar esas sanciones debía tener facultades legales y jurisdiccionales para aplicarlas. Se observó además que podrían establece rse distintos tipos de sanciones según el tipo de incumplimiento. Otro aspecto que se mencionó fue que debían establecerse salvaguardias para velar por que las sanciones no se usaran indebidamente para dilatar el proceso ( A/CN.9/1004 , párr. 77).A/CN.9/WG.III/WP.208

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30. La cuestión de la eventual aplicación de sanciones debería considerarse también a la luz de si el Código sería flexible para adaptar o modificar obligaciones.

B. Sanciones vigentes

31. Mientras se siguen considerando las sanciones que podrían aplicarse en caso de incumplimiento de las obligaciones que figuran en el Código, cabe mencionar que los reglamentos procesales aplicables ya prevén algunas sanciones y que esas sanciones se aplicarían de acuer do con las disposiciones de esos reglamentos.

32. Uno de los medios más utilizados para hacer cumplir las obligaciones previstas en los reglamentos de procedimiento es la remoción de los árbitros mediante la recusación, que varía según el reglamento que re sulte aplicable. Además, existe la posibilidad de que el decisor renuncie si surge una circunstancia que pueda dar lugar a su recusación cuando se constituye el tribunal o posteriormente. La remoción de un árbitro, tras una recusación, es la consecuencia j urídica de la aplicación del reglamento y no el resultado

cuando se constituye el tribunal o posteriormente. La remoción de un árbitro, tras una recusación, es la consecuencia j urídica de la aplicación del reglamento y no el resultado de la decisión discrecional de una autoridad (la secretaría de una institución o una autoridad designadora).

C. Posibles sanciones adicionales

33. En el 38º período de sesiones del Grupo de Tra bajo III de la CNUDMI

(A/CN.9/1004 , párrs. 62 a 64 y 77) se mencionó la posibilidad de que se aplicaran otros tipos de sanciones, por ejemplo, una reducción de la remuneración o medidas disciplinarias.

34. Las instituciones arbitrales que trabajan en el ámbito de las controversias internacionales relativas a inversiones tal vez cuenten con los medios administrativos para actuar ante un caso de incumplimiento, por ejemplo, reduciendo los honorarios o publican do información sobre la puntualidad de las decisiones, entre otras medidas. Las partes podrían recurrir a órganos encargados de la acreditación de los profesionales, por ejemplo, las asociaciones de abogados, y presentarles quejas.

35. Dada la naturaleza ad hoc del Reglamento de la CNUDMI, si se establecieran sanciones en el Código, además de procedimientos de recusación y remoción, debería examinarse qué autoridad estaría facultada para aplicar esas sanciones. Asimismo, debería seguir examinándose la aplicación de sanciones en el contexto del arbitraje del CIADI y de un mecanismo permanente.

36. De crearse un mecanismo permanente como parte de las opciones de reforma, la función de aplicar el Código sería del secretario, del tribunal en pleno o de su presidente, dependiendo de la estructura de gobierno del tribunal.