CNUDMI - A-CN.9-WG.III-WP.219

Naciones Unidas A/CN.9/WG.III/WP.219

Asamblea General

Distr. limitada 11 de julio de 2022

Español Original: inglés

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Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 43er período de sesiones Viena, 5 a 16 de septiembre de 2022

Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE)

Proyecto de disposiciones sobre la reforma procesal

Nota de la Secretaría

Índice Página

I. Introducción ................................ ................................ 2

II. Proyecto de disposiciones sobre la reforma procesal ................................ .. 4

A. Desestimación temprana ................................ ................... 4

B. Garantía de pago de las costas ................................ .............. 6

C. Asignación de las costas ................................ ................... 8

D. Reconvenciones ................................ ......................... 11

E. Financiación por terceros ................................ .................. 13

Anexo Reglas de Arbitraje del CIADI de 2022 ........................................................................................... 25A/CN.9/WG.III/WP.219

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I. Introducción

1. Durante las etapas primera y segunda de su labor, el Grupo de Trabajo señaló aspectos preocupantes en relación con el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE) que sería conveniente reformar. Estos aspectos

1. Durante las etapas primera y segunda de su labor, el Grupo de Trabajo señaló aspectos preocupantes en relación con el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE) que sería conveniente reformar. Estos aspectos preocupantes se clasificaron en cat egorías amplias como aspectos relativos a la falta de concordancia, coherencia, previsibilidad y corrección de los laudos arbitrales dictados por los tribunales que entienden en casos de SCIE; los aspectos relativos a los árbitros y los decisores, y los as pectos relativos al costo y la duración de los procesos de SCIE, que incluían inquietudes respecto de la financiación por terceros ( A/CN.9/964 y A/CN.9/970 ). E n relación con este último conjunto de aspectos preocupantes, se consideró en general que sería conveniente mejorar el marco procesal y que había varias formas de dar respuesta a esas inquietudes como ponían de manifiesto los tratados de inversión reciente s.

2. En su 39º período de sesiones, celebrado en octubre de 2020, el Grupo de Trabajo examinó varias cuestiones relativas a las demandas infundadas, la garantía de pago de las costas y las reconvenciones sobre la base de las notas preparadas por la secret aría

(A/CN.9/WG.III/WP.192 y A/CN.9/WG.III/WP.193 ). En cuanto a las demandas infundadas, se apoyó en general la idea de que se elaborara un marco más predecible, que permitiera desestimar ese tipo de demandas en una etapa temprana del proceso y previera para ello un procedimiento acelerado ( A/CN.9/1044 , párrs. 78 y 84 a 89) 1.

que permitiera desestimar ese tipo de demandas en una etapa temprana del proceso y previera para ello un procedimiento acelerado ( A/CN.9/1044 , párrs. 78 y 84 a 89) 1.

3. El Grupo de Tra bajo también reafirmó que era necesario que se elaborara un marco más previsible y claro para la garantía de pago de las costas, que protegería a los Estados de la imposibilidad o la falta de voluntad del demandante para pagar y desalentaría las demandas i nfundadas. También se destacó que sería necesario adoptar un enfoque equilibrado dado que la garantía de pago de las costas podría limitar el acceso a la justicia de algunos inversionistas, en particular las pequeñas y medianas empresas

(PYME) ( A/CN.9/1044 , párrs. 64 y 74 a 77).

4. En cuanto a las reconvenciones, se destacaron dos aspectos distintos: uno, el procesal, es decir, la admisibilidad de las reconvenciones y la competencia de los tribunales para exa minarlas, y otro, el relacionado con las obligaciones sustantivas de los inversionistas, cuyo incumplimiento constituiría la base de las reconvenciones

(A/CN.9/1044 , párr. 57). El Grupo de Trabajo solicitó a la secretaría que siguiera trabajando sobre el tema de las reconvenciones, poniendo énfasis en los aspectos procesales, y preparara opciones para aclarar las condiciones que deberían darse para que pudiera presentarse una reconvención ( A/CN.9/1044 , párrs. 61 y 62).

5. En el 36º período de sesiones, celebrado en octubre de 2018, el Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que era conveniente elaborar propuestas de reforma para dar

5. En el 36º período de sesiones, celebrado en octubre de 2018, el Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que era conveniente elaborar propuestas de reforma para dar respuesta a las inquietudes relativas a la asignación de las costas por los tribunales arbitrales en casos de SCIE ( A/CN.9/964 , párrs. 124 a 127). El Grupo de Trabajo examinó cuestiones relativas al efecto que tenían la cond ucta de las partes y la financiación por terceros en la asignación de las costas. Además, se mencionó la dificultad de asignar las costas en proporción al éxito de las partes litigantes. __________________ 1 En la fecha del presente documento, se espera que la Comisión examine durante la última semana de su 55º período de sesiones, como parte del tema del programa titulado “Programa de trabajo ”, diferentes enfoques legislativos respecto de la desestimación tem prana y la determinación preliminar en el contexto del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI sobre la base de una nota de la secretaría (véase el documento A/CN.9/1114 ).A/CN.9/WG.III/WP.219

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6. Los días 2 y 3 de septiembre de 2021, la República de Corea acogió la cuarta reunión entre períodos de sesiones del Grupo de Trabajo, dedicada a la reforma de las normas procesales 2 . En las primeras tres sesiones se examinó un proyecto preparado por la secretaría sobre la desestimación temprana de demandas, la garantía de pago de las costas y las reconvenciones. La cuarta sesión consistió en una serie de exposiciones a cargo de los delegados y los observadores sobre cuestiones

preparado por la secretaría sobre la desestimación temprana de demandas, la garantía de pago de las costas y las reconvenciones. La cuarta sesión consistió en una serie de exposiciones a cargo de los delegados y los observadores sobre cuestiones intersectoriales relacionadas con la reforma procesal, entre las que figuraron el cálculo de d años y perjuicios, el agotamiento de los recursos internos, la parálisis normativa, el derecho a regular, la participación de terceros, la inmunidad de ejecución y la intervención de órganos judiciales nacionales.

7. En sus períodos de sesiones 37º y 38º , celebrados respectivamente en abril y octubre de 2019, el Grupo de Trabajo examinó el tema de la financiación por terceros a partir de las notas preparadas por la secretaría ( A/CN.9/WG.III/WP.157 y A/CN.9/WG.III/WP.172 ). El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que sería conveniente trabajar en el marco jurídico relativo a la financiación por terceros en la SCIE en vista de su impacto en los procesos de SCIE y el régimen en su conjunto. Se analizaron posibles opciones de reforma y se solicitó a la secretaría que preparara un proyecto de disposiciones sobre la financiación por terceros ( A/CN.9/970 , párrs. 17 a 25; A/CN.9/1004 , párrs. 80 a 94 y 97). La secretaría preparó un proyecto inicial sobre la financiación por terceros, que se puso a disposición de las delegaciones y varias partes intere sadas el 6 de mayo de 2021 para que formularan observaciones 3.

8. La presente nota recopila las opciones de reforma anteriormente mencionadas en

inicial sobre la financiación por terceros, que se puso a disposición de las delegaciones y varias partes intere sadas el 6 de mayo de 2021 para que formularan observaciones 3.

8. La presente nota recopila las opciones de reforma anteriormente mencionadas en forma de conjunto de normas procesales. Contiene un proyecto de disposiciones sobre la desestimación temprana (disposición A), la garantía de pago de las costas

(disposición B). la asignación de las costas (disposición C), las reconvenciones (disposición D) y la financiación por terceros (disposición E), temas respecto de los cuales el Grupo de Trabajo tuvo la oc asión de dar instrucciones concretas a la secretaría. A fin de completar el presente conjunto de normas procesales se tendrán que preparar otras normas que den respuesta a otras inquietudes y regulen las denominadas cuestiones intersectoriales (por ejemplo , los procesos múltiples y el cálculo de los daños y perjuicios). El Grupo de Trabajo tal vez desee dar orientaciones sobre las demás disposiciones que habrán de prepararse.

9. El proyecto de disposiciones que figura en la presente nota se ha preparado con vistas a su posible inclusión en tratados de inversión o un instrumento multilateral sobre la reforma del sistema de SCIE a fin de proporcionar un conjunto coherente de normas sobre aspectos procesales, que podrían ser aplicables a los procesos que se sig an con arreglo a los actuales tratados de inversión. Las disposiciones tendrían que modificarse si pasaran a formar parte de reglamentos de arbitraje o integrar la legislación nacional.

Además, se utiliza el término “tribunal arbitral ” a lo largo de todo e l proyecto de disposiciones y la presente nota únicamente para facilitar su consulta. El término tendría

si pasaran a formar parte de reglamentos de arbitraje o integrar la legislación nacional. Además, se utiliza el término “tribunal arbitral ” a lo largo de todo e l proyecto de disposiciones y la presente nota únicamente para facilitar su consulta. El término tendría que adaptarse en función del medio de solución de controversias, así como de la entidad a la que se confiriera la facultad correspondiente.

10. La pres ente nota se ha preparado utilizando como referencia una amplia gama de información publicada sobre el tema y no se pretende con ella expresar una opinión sobre las posibles opciones de reforma, ya que esa es una cuestión que corresponde examinar al Grupo de Trabajo. Se ha hecho referencia en particular a las enmiendas de las Reglas y el Reglamento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que entraron en vigor el 1 de julio de 2022 4. Las disposiciones pertinentes s e han reproducido en el anexo de la presente nota.

__________________ 2 Más información en la dirección https://uncitral.un.org/en/content/uncitral -working -group -iii-isdsreform -intersessional -meeting -procedural -rules -reform . El resumen de la reunión figura en el documento A/CN.9/WG.III/WP.214 . 3 Pueden consultarse el proyecto inicial y la recopilación observaciones en la dirección https://uncitral.un.org/en/thirdpartyfunding . 4 Pueden consultarse en https://icsid.worldbank.org/es/recursos/reglamento/enmendar -de-lareglamento -y-el-reglas -del-ciadi -documentos -des-trabajo .A/CN.9/WG.III/WP.219

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II. Proyecto de disposiciones sobre la reforma de las normas procesales

A. Desestimación temprana de demandas manifiestamente carentes de fundamento jurídico

11. Se ha considerado que la posibilidad de desestimar tempranamente las demandas que estén claramente infundadas es una herramienta importante para prevenir un uso abusivo del sistema de SCIE y garantizar un acceso efectivo a la justicia en relación con otras demandas. Varios reglame ntos de arbitraje institucional 5 , así como algunos tratados de inversión celebrados recientemente 6, prevén mecanismos para dar respuesta a demandas carentes de mérito.

12. El Grupo de Trabajo tal vez desee considerar la siguiente disposición A relativa a

la desestimación temprana de las demandas:

DISPOSICIÓN A

1. A instancia de una parte litigante o por iniciativa propia, el tribunal arbitral podrá resolver que una demanda, una reconvención o una demanda a efectos de compensación (en adelante, una “demand a”) carece manifiestamente de fundamento jurídico.

2. Las partes litigantes deberían presentar la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 lo antes posible y antes de que transcurran [...] días desde la presentación de la demanda. El tribunal arb itral podrá admitir una solicitud que se formule más tarde si considera justificada la demora.

3. La parte litigante señalará con la mayor precisión posible los hechos y fundamentos de derecho que justifiquen su solicitud. La parte litigante también

se formule más tarde si considera justificada la demora.

3. La parte litigante señalará con la mayor precisión posible los hechos y fundamentos de derecho que justifiquen su solicitud. La parte litigante también deberá demostrar que una decisión del tribunal arbitral agilizará el proceso y tendrá una repercusión importante en el resultado del proceso.

4. En un plazo de [...] días a partir de la fecha de la solicitud de la parte litigante, el tribunal arbitral determinar á, después de invitar a las partes litigantes a expresar su opinión, si ha de dictar una decisión sobre la solicitud. __________________ 5 Por ejemplo, las Reglas de Ar bitraje del CIADI de 2022, regla 41; el Reglamento de Arbitraje en materia de Inversiones del Singapore International Arbitration Centre (SIAC) de 2016, regla 29; el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC) de 2017, art. 39; el Reglamento de Arbitraje Institucional del Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) de 2018, art. 43, y el Reglamento de Arbitraje en materia de Inversiones de la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) de 2017, regl a. 26. Puede encontrarse más información sobre la práctica del CIADI en https://icsid.worldbank.org/rulesregulations/convention/arbitrat ion/manifest -lack -of-legal -merit/2022 6 Por ejemplo, el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT), art. 9.23, párrs. 4 a 6 (Realización del Arbitraje); el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre el

6 Por ejemplo, el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT), art. 9.23, párrs. 4 a 6 (Realización del Arbitraje); el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre el Canadá y la Unión Euro pea, arts. 8.32 (Demandas manifiestamente carentes de valor jurídico) y 8.33 (Demandas infundadas como cuestión de derecho); el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T -MEC), art. 14.D.7; el Acuerdo de Asociació n Económica Integral entre Indonesia y Australia (2019), arts. 14.21 y 14.30; el Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre Colombia y el Reino Unido (2010), art. IX; el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y la Repúblic a Dominicana (1998), art. 10.20; el TBI entre Eslovaquia e Irán (2016), art. 20, y el TBI entre Belarús y la India (2018), art. 21. Entre los principales cambios que contiene el acuerdo en principio relativo a la modernización del Tratado sobre la Carta d e la Energía, alcanzado el 24 de junio de 2022, se prevé un mecanismo para i) desestimar las demandas que carezcan manifiestamente de fundamento jurídico como cuestión sustantiva o de competencia al inicio del proceso y ii) desestimar rápidamente las deman das infundadas como cuestión de derecho sobre el fondo. Se prevé una disposición especial para desestimar las demandas presentadas fruto de la reestructuración de las inversiones con la única finalidad de presentar una demanda con arreglo al Tratado sobre la Carta

disposición especial para desestimar las demandas presentadas fruto de la reestructuración de las inversiones con la única finalidad de presentar una demanda con arreglo al Tratado sobre la Carta de la Energía.A/CN.9/WG.III/WP.219

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5. Si el tribunal arbitral determina que dictará una decisión sobre la solicitud, indicará un plazo dentro del cual se pronunciará e invit ará a las partes litigantes a expresar su opinión.

6. El tribunal arbitral podrá pronunciarse emitiendo una orden o dictando un laudo.

7. La decisión del tribunal arbitral, incluida una determinación de no examinar la solicitud de una parte litigante, no impedirá a esa parte litigante alegar, en el transcurso del proceso, que la demanda carece de fundamento jurídico.

13. En el párrafo 1 se establece la norma general de que el tribunal arbitral podrá desestimar una demanda que se considere manifiestamente carente de fundamento jurídico. El tribunal puede hacerlo a instancia de una parte litigante o por iniciativa propia. Si bien el párrafo trata de la desestimación de varios tipos de demandas

(incluidas las reconvenciones de los Estados demandados), no se aplica a las “contestaciones ” (A/CN.9/WG.III/WP.214 , párr. 10).

14. En el párrafo 1 no se trata de abarcar otros tipos de excepciones u objeciones que una parte pueda oponer durante el proceso (por ejemplo, las siguientes: i) las cuestiones de hecho o de derecho en las que se basa la demanda carecen manifiestamente de fundamento; ii) determinadas pruebas son inadmisibles 7 , y iii) no puede dictarse un

una parte pueda oponer durante el proceso (por ejemplo, las siguientes: i) las cuestiones de hecho o de derecho en las que se basa la demanda carecen manifiestamente de fundamento; ii) determinadas pruebas son inadmisibles 7 , y iii) no puede dictarse un laudo favorable para la parte litigante aunque se haya supuesto que la demanda es correcta) ( A/CN.9/WG.III/WP.21 4, párr. 11). Sin embargo, el Grupo de Trabajo tal vez desee examinar si la excepción de incompetencia del tribunal arbitral o la excepción de que la demanda trasciende manifiestamente su competencia deberían quedar comprendidas en el párrafo 1 ( A/CN.9/WG.III/WP.214 , párr. 20) 8.

15. En los párrafos 2 a 6 se expone el procedimiento que se ha de seguir. La parte litigante que desee formular una solicitud de desestimación temprana debe hacerlo en un pl azo determinado, que comienza con la presentación de la demanda. Esa parte tendría que justificar su solicitud y demostrar que una decisión del tribunal arbitral tendría una repercusión importante en el proceso. Se prevé que el tribunal arbitral procediera en dos etapas: en primer lugar, determinaría si ha de dictar una decisión sobre la solicitud en un plazo determinado a contar desde la solicitud y, posteriormente, resolvería si desestima o no la demanda en cuestión. De esta manera, se espera que el tribu nal arbitral emita una orden o dicte un laudo. El Grupo de Trabajo tal vez desee dar orientaciones sobre la adecuación del proceso y la medida en que deberían elaborarse disposiciones detalladas (por ejemplo, los plazos y las consecuencias de que la otra p arte

tribu nal arbitral emita una orden o dicte un laudo. El Grupo de Trabajo tal vez desee dar orientaciones sobre la adecuación del proceso y la medida en que deberían elaborarse disposiciones detalladas (por ejemplo, los plazos y las consecuencias de que la otra p arte litigante no se oponga a la solicitud; véase el documento A/CN.9/1044 , párr. 86) .

16. En el párrafo 7 se aclara que la parte que haya presentado la solicitud puede seguir alegando que la demanda carece de fundamento jurídico en una etapa posterior del proceso, aun cuando la solicitud que haya formulado con arreglo a la disposición A haya sido desestimada por el tribunal arbitral.

17. El Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar lo siguiente: i) si el tribu nal arbitral debería tener en cuenta la existencia de financiación por terceros (en particular, de quienes no están facultados con arreglo a los modelos de regulación; véase la sección E infra ) al determinar si una demanda carece manifiestamente de fundame nto jurídico y ii) en tal caso, si ello debería estar reflejado en la disposición A y de qué manera. __________________ 7 Véase el art. 9 de las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional. 8 Véase el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, art. 23.A/CN.9/WG.III/WP.219

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18. En relación con la disposición C infra , el Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar si el tribunal arbitral debería tener la posibilidad de asignar las costas derivadas de una solicitud formulada de conformidad con la disposición A a la parte litigante que la

18. En relación con la disposición C infra , el Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar si el tribunal arbitral debería tener la posibilidad de asignar las costas derivadas de una solicitud formulada de conformidad con la disposición A a la parte litigante que la hubiera formulado en el caso de que se denegara la solicitud ( A/CN.9/WG.III/WP .214 , párr. 20) 9. Podría ser una salvaguardia frente a cualquier abuso del proceso por las partes litigantes.

B. Garantía de pago de las costas

19. Teniendo en cuenta la necesidad de elaborar un marco más previsible y claro para la garantía de pago de las costas, el Grupo de Trabajo pidió a la secretaría que preparara una disposición que: i) fuera independiente de la disposición relativa a las medidas provisionales o cautelares, ii) hiciera hincapié principalmente en que los demandados podrían s olicitar garantías de pago de las costas a los demandantes, iii) aclarara que la garantía de pago de las costas solo podría exigirse a instancia de parte, iv) no fuera aplicable frente a partes que no fueran litigantes, v) estableciera las condiciones y el umbral pertinentes y vi) presentara opciones sobre las consecuencias en caso de incumplimiento ( A/CN.9/1044 , párrs. 64, 65 y 74).

20. El Grupo de Trabajo tal vez desee considerar la siguiente disposición B relativa a

la garantía de pago de las costas:

DISPOSICIÓN B

1. A instancia de una parte litigante, el tribunal arbitral podrá ordenar a la otra parte litigante que haya interpuesto la demanda que garantice el pago de las costas.

2. La parte litigante que formule la solicitud a que se hace referencia en el

1. A instancia de una parte litigante, el tribunal arbitral podrá ordenar a la otra parte litigante que haya interpuesto la demanda que garantice el pago de las costas.

2. La parte litigante que formule la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 señalará con la mayor precisión posible las circunstancias que justifiquen la garantía de pago de las costas.

3. En un plazo de [...] días a partir de la fecha de la solicitud de la parte litig ante, el tribunal arbitral determinará, después de invitar a las partes litigantes a expresar su opinión, si ordena la garantía de pago de las costas.

4. Al determinar si ordena a una parte litigante que garantice el pago de las costas, el tribunal arbitra l tendrá en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, incluidas las siguientes: a) la posibilidad que tenga esa parte de cumplir una decisión sobre costas que le sea adversa; b) la voluntad que tenga esa parte para cumplir una decisión sobre costas que le sea adversa; c) el efecto que la garantía de pago de las costas podría tener en la posibilidad de que esa parte siga adelante con su demanda; d) la conducta de las partes litigantes, y e) la existencia de financiación por terceros.

5. El tribunal arbitral especificará en su orden las condiciones de la garantía de pago de las costas, incluido el plazo dentro del cual la parte litigante deberá cumplir con la orden. Si la parte litigante incumple la orden, el tribunal arbitral podrá suspender el proceso durante un período determinado, transcurrido el cual podrá ordenar la conclusión del proceso.

__________________

cumplir con la orden. Si la parte litigante incumple la orden, el tribunal arbitral podrá suspender el proceso durante un período determinado, transcurrido el cual podrá ordenar la conclusión del proceso. __________________ 9 Véanse las Reglas de Arbitraje del CIADI de 2022, regla. 52, párr. 2, que reza así: “Si el Tribunal emite un laudo en virtud de la Regla 41(3), otorgará a la parte que prevalezca los costos razonables, a menos que el Tribunal decida que existen circunstanc ias especiales que justifiquen una distribución de costos diferente ”.A/CN.9/WG.III/WP.219

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6. Las partes litigantes comunicarán con prontitud todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias en qu e haya basado el tribunal arbitral su determinación de ordenar o no la garantía de pago de las costas.

7. A instancia de una parte litigante o por iniciativa propia, el tribunal arbitral podrá modificar o revocar la orden de garantía de pago de las costas.

21. En el párrafo 1 se dispone que únicamente se dictará una orden de garantía de pago de las costas a instancia de una parte litigante y no por iniciativa propia del tribunal arbitral. Se puede ordenar que se garantice el pago de las costas a una parte que interponga una demanda (incluida una reconvención o una demanda a efectos de compensación; véase la disposición A, párr. 1), de modo que se da un trato equitativo a los inversionistas demandantes y a los Estados demandados ( A/CN.9/WG.III/WP.214 , párr. 25).

compensación; véase la disposición A, párr. 1), de modo que se da un trato equitativo a los inversionistas demandantes y a los Estados demandados ( A/CN.9/WG.III/WP.214 , párr. 25).

22. En el párrafo 2 se explica cómo una parte litigante debería formular la solicitud de garantía de pago de las costas. A diferencia de la disposición A, no se fija ningún plazo dentro d el cual la parte litigante tenga que formular la solicitud.

23. En el párrafo 3 se explica cómo debería proceder el tribunal arbitral al ordenar que se garantice el pago de las costas. Se prevé un plazo breve en el cual el tribunal arbitral deberá decidir si ordena que se garantice el pago de las costas (por ejemplo, 30 días a partir de la fecha de la solicitud), teniendo en cuenta las opiniones expresadas por las partes litigantes. El Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar si la disposición debería contem plar una situación en que la solicitud de garantía de pago de las costas se formule antes de la constitución del tribunal y, en tal caso, a quién debería formularse esa solicitud y cómo se ajustaría el inicio del cómputo del plazo fijado en el párrafo 3.

24. En el párrafo 4 figura una lista no taxativa de circunstancias que habría de examinar el tribunal arbitral al decidir si ordena la garantía de pago de las costas.

El Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar si incluye esa lista o deja la determinación completamente a la facultad discrecional del tribunal arbitral en vista de las circunstancias del caso ( A/CN.9/WG.III/WP.214 , párrs. 24 y 27).

completamente a la facultad discrecional del tribunal arbitral en vista de las circunstancias del caso ( A/CN.9/WG.III/WP.214 , párrs. 24 y 27).

25. El Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar asimismo si los elementos que figuran en los distintos apartados son apropiados, incluso si garantizan lo siguiente: i) que exista un equilibrio entre el ejercicio efectivo por los Estados demandados de sus derechos y el acceso a la justicia y ii) que el tribunal a rbitral no tenga la obligación de prejuzgar la controversia ( A/CN.9/1044 , párr. 75).

26. Por ejemplo, en los apartados a) y b) se pretende contemplar una situación en la que existan motivos razonables para creer que se corre el riesgo de que la parte litigante pueda no ser capaz de hacer frente al pago de las costas en caso de que se le imponga 10.

Si la falta de fondos y, por ende, la incapacidad para satisfacer las costas impuestas obedece a actos de la otra parte, se trataría de una circunstancia que también debería tenerse en cuenta. En cuanto a los apartados d) y e), el Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar si los elementos que se mencionan en ellos son más bien “pruebas ” que habría de t ener presentes el tribunal arbitral en relación con las “circunstancias ” mencionadas en los apartados a) a c) 11. Esto guarda relación con el modo en que el tribunal arbitral debería sopesar los diferentes factores, así como con la parte que debería soporta r la carga de la prueba. __________________ 10 Véanse el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la Unión Europea y Viet Nam (2019),

debería sopesar los diferentes factores, así como con la parte que debería soporta r la carga de la prueba. __________________ 10 Véanse el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la Unión Europea y Viet Nam (2019), art. 3.48, y el Modelo de Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones Extranjera s del Canadá de 2021, art. 39. La modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía prevé una nueva disposición sobre la garantía de pago de las costas en determinados casos, como cuando se corra el riesgo de no ser capaz de hacer frente una decisión adversa sobre las costas. 11 Véanse las Reglas de Arbitraje del CIADI de 2022, regla 53, párr. 4, que reza así: “El Tribunal considerará toda la prueba presentada en relación con las circunstancias previstas en el párrafo (3), incluyendo la existencia de f inanciamiento por terceros ”.A/CN.9/WG.III/WP.219

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27. El apartado e) trata de la orden de que se garantice el pago de las costas en los casos en que una parte litigante haya recibido financiación por terceros. El apartado tendría que modificarse en función de la regulación que se haga de la financiación por terceros (véase la sección E infra ). Uno de los objetivos es dar respuesta a las inquietudes por la imposibilidad de que se reembolse a los Estados demandados sus gastos, en particular cuando un demandante sin recursos haya inte rpuesto la demanda sin el apoyo de financiación por terceros ( A/CN.9/1004 , párr. 94).

28. En la disposición E -3 se menciona la garantía de pago de las costas como una de

gastos, en particular cuando un demandante sin recursos haya inte rpuesto la demanda sin el apoyo de financiación por terceros ( A/CN.9/1004 , p