CNUDMI - A-CN.9-WG.III-WP.220

Naciones Unidas A/CN.9/WG.III/WP.220

Asamblea General

Distr. limitada 5 de julio de 2022

Español Original: inglés

V.22 -10340 (S) 020822 020822 2210340

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) 43er período de sesiones Viena, 5 a 16 de septiembre de 2022

Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE)

Determinación de los daños y perjuicios y la indemnización

Nota de la Secretaría

Índice Página

I. Introducción ................................ ................................ 3

II. Cálculo de los daños y perjuicios y determinación de la indemnización en el sistema de SCIE .. 5

A. Régimen actual ................................ ......................... 5

1. Expropiación legal ................................ ................... 5

2. Expropiación ilegal ................................ .................. 6

3. Incumplimiento de otras obligaciones convencionales ........................ 6

4. Limitación de la indemnización por daños y perjuicios ....................... 7

B. Cuestiones fundamentales ................................ ................. 7

1. Método de valoración................................ ................. 7

2. Causalidad: imputación de las pérdidas sufridas por un inversionista al incumplimiento de un Estado ................................ .......... 10

3. Carga de la prueba y nivel de prueba exigido ............................... 10

4. Condena al pago de intereses y forma de calcularlos ......................... 11

incumplimiento de un Estado ................................ .......... 10

3. Carga de la prueba y nivel de prueba exigido ............................... 10

4. Condena al pago de intereses y forma de calcularlos ......................... 11

5. Función de los peritos ................................ ................ 13

6. Otros factores que limitan el monto de la indemnización ...................... 13

C. Asuntos que podrían examinarse y posible labor al respecto........................ 15

1. Complejidad e incertidumbre de la práctica actual ........................... 15A/CN.9/WG.III/WP.220

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2. Indemnizaciones por montos elevados y aumento de las sumas reclamadas ........ 16

3. Formas de subsanar las discrepancias entre las pérdidas reclamadas y los daños y perjuicios concedidos, en particular las reclamaciones por sumas excesivas ...... 17

4. Diferencias en los daños y perjuicios calculados por los distintos peritos .......... 18

D. Relación con otras opciones de reforma ................................ ....... 18A/CN.9/WG.III/WP.220

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I. Introducción

1. En su 34º período de sesiones, celebrado en 2017, el Grupo de Trabajo examinó cuestiones relacionadas con la coherencia y la uniformidad de las decisiones de los tribunales de SCIE y observó que se habían dictado decisiones divergentes con respecto a la aplicación de principios jurídicos a la determinación de los daños y perjuicios y la indemnización ( A/CN.9/930/Add.1/Rev.1 , párr. 30).

2. En su 37º período de sesiones, celebrado en 2019, se mencionó como motivo de

indemnización ( A/CN.9/930/Add.1/Rev.1 , párr. 30).

2. En su 37º período de sesiones, celebrado en 2019, se mencionó como motivo de preocupación el monto elevado de las indemnizaciones concedidas por los tribunales de SCIE, que podía menoscabar la capacidad de regulación de los Estados ( A/CN.9/970 , párrs. 36 a 38).

3. En su 38º período de sesiones, celebrado en 2019, el Grupo de Trabajo solicitó a la Secretaría que estudiara la forma de emprender una posible labor sobre daños y perjuicios e indemnización ( A/CN.9/1004 , párr. 104). Se observó que, como parte de cualquier labor que se llevara a cabo sobre ese tema, sería necesario examinar detenidamente la etapa en que los tribunales de SCIE calculaban los daños y perjui cios y determinaban la indemnización, los requisitos exigidos en materia de prueba, las normas contables y financieras aplicables y su relación con la asignación de las costas ( A/CN.9/1004 , párr. 102). Tam bién se mencionaron las repercusiones que tendría la financiación aportada por terceros en el monto de la indemnización reclamada

(A/CN.9/1004 , párr. 80).

4. En las comunicaciones recibidas de los Gobiernos (“ comunicaciones”) se señaló que la cuestión de la determinación de los daños y perjuicios y la indemnización constituía un motivo de preocupación y se hizo hincapié en la imprevisibilidad y la falta de uniformidad de los laudos en lo que se refería a los da ños y perjuicios 1.

5. En una de las comunicaciones se mencionaron “las extraordinarias diferencias

constituía un motivo de preocupación y se hizo hincapié en la imprevisibilidad y la falta de uniformidad de los laudos en lo que se refería a los da ños y perjuicios 1.

5. En una de las comunicaciones se mencionaron “las extraordinarias diferencias entre las sumas invertidas y las sumas otorgadas en concepto de indemnización”; se observó que los tribunales de SCIE “no tienen en cuenta en general los fac tores contextuales” y se subrayó que, como consecuencia de las elevadas sumas concedidas, podía producirse una “parálisis normativa” 2. En otra comunicación se señaló que los demandantes solían reclamar indemnizaciones desmedidas, “con la esperanza de que una cantidad menos exagerada, pero aun así infundada, parezca razonable en comparación” 3. En esa comunicación se hizo referencia además a la gran brecha que existía entre las valoraciones de los daños y perjuicios realizadas por los demandantes y los dema ndados, y se exhortó a que se determinara un método de valoración claro para limitar el riesgo de que se cometieran abusos.

6. En la misma comunicación se destacó que en las directrices sobre indemnización se debería incluir “un mecanismo de control que fuera aplicable a las demandas, un método establecido para la valuación de las empresas de conformidad con las normas reconocid as internacionalmente en materia de presentación de información financiera (...) y un mecanismo para desestimar demandas infundadas en una etapa temprana” 4.

7. En otra comunicación se sugirió que se formularan criterios objetivos y transparentes para determi nar la indemnización y se destacó que era importante que el monto de la indemnización fuera proporcional al daño real sufrido 5.

__________________

7. En otra comunicación se sugirió que se formularan criterios objetivos y transparentes para determi nar la indemnización y se destacó que era importante que el monto de la indemnización fuera proporcional al daño real sufrido 5. __________________ 1 En las siguientes comunicaciones se hizo referencia a los daños y perjuicios: Indonesia

(A/CN.9/WG.III/WP.156 ), Unión Europea (UE) y sus Estados miembros (A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1 ), Colombia ( A/CN.9/WG.III/WP.173 ), Ecuador (A/CN.9/WG.III/WP.175 ), Sudáfrica ( A/CN.9/WG.III/WP.1 76), Chile, Israel, Japón, México y Perú ( A/CN.9/WG.III/WP.182 ), Burkina Faso ( A/CN.9/WG.III/WP.199 ). 2 A/CN.9/WG.III/WP.199 , párrs. 7, 9 y 10. 3 A/CN.9/WG.III/WP.156 , párrs. 8 y 9. 4 Ibid.; A/CN.9/WG.III/WP.176 , párr. 73. 5 A/CN.9/WG.III/WP.161 , párr. 14; A/CN.9/WG.III/WP.199 , párr. 11.A/CN.9/WG.III/WP.220

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8. Por lo tanto, en la presente nota se exponen cuestiones fundamentales que son pertinentes para el cálculo de los daños y perj uicios y la determinación de la indemnización en el marco de los tratados de inversión 6 , entre ellas los principios jurídicos y las metodologías aplicables, para que sean examinadas por el Grupo

pertinentes para el cálculo de los daños y perj uicios y la determinación de la indemnización en el marco de los tratados de inversión 6 , entre ellas los principios jurídicos y las metodologías aplicables, para que sean examinadas por el Grupo de Trabajo 7.

9. Al igual que otros documentos preparados por el Grupo de Trabajo, la presente nota se elaboró sobre la base de información publicada con respecto al tema 8 y en ella __________________ 6 Los términos “daño” e “indemnización” se utilizan en la presente nota de acuerdo con la terminología utilizada en el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, d e 2001, con sus comentarios

(proyecto de artículos de la CDI con comentarios), que puede consultarse en el informe de la CDI sobre la labor realizada en su 53 er perí odo de sesiones , y generalmente se refieren al “daño” en el sentido de perjuicio o pérdida y a la “indemnización” como un término genérico que abarca las sumas de dinero que deben pagarse a la parte afectada por el perjuicio sufrido por esta. El proyecto de artículos de la CDI se redactó en 2001 y fue elogiado recientemente por la Asamblea General en una resolución de 2019 (véase la resolución A/RES/74/180 de la Asamblea General, de 27 de diciembre de 2019, publicada en https://undocs.org/es/A/RES/74/180 ). El proyecto de artículos de la CDI no es vinculante para los Estados, pero es muy reconocido y ampliamente aplicado por los tribunales de SCIE. 7 Aunque en la presente nota se utilizan diversos términos, como principio y normas, no se emite

la CDI no es vinculante para los Estados, pero es muy reconocido y ampliamente aplicado por los tribunales de SCIE. 7 Aunque en la presente nota se utilizan diversos términos, como principio y normas, no se emite opinión sobre si en realidad deben considerarse tales. 8 Por ejemplo, se tuvieron en cuenta los siguientes estudios, informes y otros antecedentes: C. L. Beharry, ed., Contemporary and Emerging Issues on the Law of Dam ages and Valuation in International Investment Arbitration (Leiden, Países Bajos, Brill, 2018); C. L. Beharry y E. Méndez Bräutigam, “Damages and Valuation in International Investment Arbitration” (Beharry y Bräutigam), publicado en Handbook of Internation al Investment Law and Policy, J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh (eds.), (Springer Singapore, 2021); J. Bonnitcha, M. Langford, J. M. Álvarez Zárate, Daniel Behn, “Damages and ISDS Reform: Between Procedure and Substance”, 2021, Journal of International D ispute Settlement , 2021, 00, 1 a 34, https://doi.org/10.1093/jnlids/idab034 (documento del Foro Académico); M. Hodgson, Y. Kryvoi,

D. Hrcka, 2021 Empirical Study: Costs, Damage and Duration in Inves tor-State Arbitration (junio de 2021) (estudio del British Institute of International and Comparative Law (BIICL)); J. Y.

Gotanda, “Compound Interest in International Disputes”, vol. 34 (2002 -2003), Law & Policy in International Business , pág. 394 (Gotanda); T. H. Hart y R. Vélez, “Study of Damage Awards in Investor -State Cases”, Transnational Dispute Management (enero de 2021), publicado en:

International Business , pág. 394 (Gotanda); T. H. Hart y R. Vélez, “Study of Damage Awards in Investor -State Cases”, Transnational Dispute Management (enero de 2021), publicado en: https://www.transnational -dispute -management.com/journal -advance -publicationarticle.asp?key=1870 (estudio de Hart y Vélez); International Institute for Sustainable Development (IISD) (por J. Bonnitcha y S. Brewin), Best Practices Series: Compensation under Investment Treaties , publicado en: https://www.iisd.org/publications/iisd -best-practices -seriescompensation -under -invest ment-treaties (“IISD”); J.E. Kalicki, A. Joubin -Bret, “Reshaping the Investor -State Dispute Settlement System”, Nijhoff International Investment Law Series , Band: 4 (BRILL, 2015); Kantor, “The Impact of Contributory Investor Conduct: Only with Difficulty Commensurable”, en M. Kinnear, G. R. Fischer et al ., Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID, 2015 (Kantor); M. Kantor, Valuation for Arbitration: Compensation Standards, Valuation Methods and Expert Evidence (Kluwer Law Internati onal, 2008); R. Knieper, Rethinking Investment Arbitration (Munich, SchiedsVZ, 2015), págs. 25 a 32; I. Marboe, Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law, 2ª ed. (Oxford University Press, 2017) (Marboe, Calculation ); I. Marboe , Damages in Investor -State Arbitration: Current Issues and Challenges (Leiden, Países Bajos, Brill, 2018), págs. 39 a 86 (Marboe,

University Press, 2017) (Marboe, Calculation ); I. Marboe , Damages in Investor -State Arbitration: Current Issues and Challenges (Leiden, Países Bajos, Brill, 2018), págs. 39 a 86 (Marboe, Damages ); P. Muchlinski, F. Ortino, C. Schreuer, eds., Oxford Handbook of International Investment Law (Oxford, Oxford Univer sity Press, 2008) (“Schreuer”); OECD Working Papers on International Investment 2012/03, “Investor -state dispute settlement”, D. Gaukrodger y K. Gordon, publicado en http://www. oecd.org/investment/investment -policy/WP -2012_3.pdf (documento de trabajo de la OCDE); PriceWaterhouseCoopers LLP (PWC), “International Arbitration damages research, Closing the gap between claimants and respondents” (estudio de PWC de 2015), publicado en https://www.pwc.com/sg/en/publications/assets/international -arbitation -damagesresearch -2015.pdf ; PWC, “Dispute perspectives, Tribunals' confli cts of interest” (estudio de PWC de 2016), publicado en https://www.pwc.co.uk/tax/assets/tribunals -conflicts -on-interest -new.pdf ; PWC, “PwC International Arbitration d amages research, 2017 update” (estudio de PWC de 2017), publicado en https://www.pwc.co.uk/forensic -services/assets/pwc -international -arbitrationdamages -research -2017.pdf ; S. H. Reisberg y K. M. Pauley, “An Arbitrator's Authority to Award Interest on an Award Until 'Date of Payment': Problems and Limitations”, International Arbitration Law Review , núm. 1 (2013), pág. 25, publicado en https://www.willkie.com/ -

Interest on an Award Until 'Date of Payment': Problems and Limitations”, International Arbitration Law Review , núm. 1 (2013), pág. 25, publicado en https://www.willkie.com/ - /media/files/publica tions/2013/04/an -arbitrators -authority -to-award -interest -on-A/CN.9/WG.III/WP.220

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no se expresa opinión alguna sobre las posibles opciones de reforma, ya que esa es una cuestión que le corresponde examinar al Grupo de Trabajo.

II. Cálculo de los daños y perjuicios y determinación de la indemnización en el sistema de SCIE

A. Régimen actual

10. Con el fin de atraer inversiones y contribuir a la previsibilidad y estabilidad del entorno jurídico, los tratados de inversión ofrecen protección a los inversionistas extranjeros mediante garantías y normas sustantivas que prevén, por ejemplo, la protecc ión contra la expropiación, el trato justo y equitativo, la protección y seguridad plenas, la libertad de transferencia de fondos y la no discriminación. Los tratados de inversión también permiten a los inversionistas reclamar una indemnización en caso de incumplimiento de esas obligaciones mediante procesos de SCIE.

11. Si bien los tratados de inversión contienen normas de indemnización en caso de expropiación legal, las indemnizaciones por expropiación ilegal y por incumplimiento de otras obligaciones sustant ivas se han basado normalmente en el principio de reparación íntegra consagrado en el derecho internacional consuetudinario 9.

1. Expropiación legal

12. Por lo general, los tratados de inversión prevén la indemnización como una

reparación íntegra consagrado en el derecho internacional consuetudinario 9.

1. Expropiación legal

12. Por lo general, los tratados de inversión prevén la indemnización como una condición para que una expropiación sea legal, además de exigir que la expropiación se lleve a cabo de conformidad con las normas del debido proceso, con un fin de interés público y de manera no discriminatoria 10 . Generalmente establecen también que el monto de la indemnización deberá ser equivalente al valor normal de mercado que tenía la inversión expropiada antes de la expropiación (o antes de que se tuviera conocimiento de ella) y que la indemnización incluirá intereses 11, se otorgará sin demora y se pagará en moneda convertible o de libre uso 12. __________________ an__/files/anarbitratorauthoritytoawardpdf/fileattachment/an_arbitrator_authority_to_award.pdf ;

B. Sabahi, Compensation and Restitution in Investor -State Arbitration: Principles and Practice

(Nuev a York, Oxford University Press, 2011); K. Sachs y N. Schmidt -Ahrendts, “Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence”, en Arbitration Advocacy in Changing Times, ICCA Congress Series , vol. 15, A. J. Berg, ed. (Kluwer Law International, 20 11); Ratner, “Compensation for Expropriations in a World of Investment Treaties: Beyond the Lawful/Unlawful Distinction”, 111 American Journal of International Law 1 (2017), publicado en

https://www.cambridge.org/core/journals/american -journal -of-internationallaw/article/ compensation -for-expropriations -in-a-world -of-investment -treaties -beyond -thelawfulunlawful -distinction/2F9D90327EC113E12FB7EDD415BBC935 ; S. W. Schill, “Enhancing International Investment Law's Legitimacy: Conceptual and Methodical Foundations of a New Public Law Approach”, Virginia Journal of International Law , vol. 52, núm. 57 (2011 -2012); M.

W. Swinehart, “Reliability of Expert Evidence in International Disputes”, Michigan Journal of International Law , vol. 38, núm. 2 (2017), pág. 287; UNCTAD Series on I ssues in International Investment Agreements II, Expropriation: A Sequel (2013) (UNCTAD); 2013 -02-19 J. M.

Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration (Kluwer Law International, 2012); A. C. Weber, C. A. Pascuzzo S. et al ., “Challenging the 'Splitting the Baby' Myth in International Arbitration”, Journal of International Arbitration , vol. 31, núm. 6 (2014), pág. 720; Grupo del Banco Mundial, Legal framework for the treatment of foreign investment (Vol. 2): Guidelines (Washington) (Banco Mundial, Vol. 2), publicado en http://documents.worldbank.org/curated/en/955221468766167766/Guidelines . 9 Véase también el documento de trabajo de la OCDE, pág. 29. 10 Véanse, por ejemplo, el Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre el Japón y Marruecos (2020), art. 9, y el TBI entre el Brasil y la India (2020), art. 6.

10 Véanse, por ejemplo, el Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre el Japón y Marruecos (2020), art. 9, y el TBI entre el Brasil y la India (2020), art. 6. 11 Por ejemplo, a una “tasa comercial normal” (TBI entre el Pakistán y el Rein o Unido (1994), art. 5, párr. 1), o a una “tasa razonable desde el punto de vista comercial” (TBI entre los Estados Unidos de América y la República Popular del Congo (1990), art. III, párr. 1), hasta la fecha de pago (TBI entre Chile y la RAE de Hong Kon g (China) (2016), art. 10; Acuerdo de Asociación Transpacífico (2016) (TPP), art. 9.8; Tratado sobre la Carta de la Energía (1994), art. 13). 12 UNCTAD, pág. 40.A/CN.9/WG.III/WP.220

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13. En algunos tratados de inversión se mencionan otros elementos 13 , como una indemnización justa y adecuada y factores contextuales 14.

2. Expropiación ilegal

14. Los tratados de inversión no suelen contener una norma de indemnización para la expropiación ilegal. Algunos aducen que debería aplicarse la misma norma que rige en el caso de expropiación legal. Otros sostienen que debería aplicar se el principio de reparación íntegra 15.

a) Principio de reparación íntegra

15. El principio de “reparación íntegra” se utilizó y describió por primera vez en una sentencia de 1928 de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en la causa

a) Principio de reparación íntegra

15. El principio de “reparación íntegra” se utilizó y describió por primera vez en una sentencia de 1928 de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en la causa Factory at Chorzów . La Corte decidió que la indemnización debía “borrar” las consecuencias del hecho ilícito del Estado 16. Posteriormente, el principio se recogió en el artículo 31 del proyecto de la CDI, que obliga al Estado responsable a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.

b) Restitución o indemnización

16. Para “borrar” las consecuencias de un hecho ilícito: i) hay que comparar la situación actual, posterior al hecho ilícito, con la situación que hipo téticamente existiría de no haberse producido el hecho ilícito, y ii) es necesario ofrecer una reparación eficaz.

En la causa Factory at Chorzów se hizo hincapié en la primacía de la restitución en lugar de la indemnización, siempre que la restitución fuer a factible 17. En el artículo 34 del proyecto de la CDI se prevén tres formas de reparación: la restitución, la indemnización y la satisfacción 18, y en el artículo 35 del mismo proyecto se contempla la indemnización únicamente en el caso de que la restitución sea imposible o desproporcionada. No obstante, la gran mayoría de los tribunales de SCIE han condenado al pago de daños y perjuicios pecuniarios, en lugar de otorgar la restitución.

3. Incumplimiento de otras obligaciones convencionales

17. En el caso de incumplimiento de otras obligaciones sustantivas, como el trato justo

condenado al pago de daños y perjuicios pecuniarios, en lugar de otorgar la restitución.

3. Incumplimiento de otras obligaciones convencionales

17. En el caso de incumplimiento de otras obligaciones sustantivas, como el trato justo y equitativo o la norma de protección y seguridad plenas, y cuando los tratados no ofrecen ninguna orientación con respecto a la indemnización, generalmente los tribunales de S CIE también han aplicado el principio de reparación íntegra expresado en la causa Factory at Chorzów y los artículos del proyecto de la CDI relacionados con la indemnización. De acuerdo con el principio de reparación íntegra, se debe indemnizar a la parte perjudicada por las pérdidas efectivamente sufridas. Por lo general, los tribunales de SCIE también han aplicado el criterio del valor normal de mercado a __________________ 13 Por ejemplo, la determinación del valor normal de mercado puede incluir el valor de la empresa como negocio en marcha, el valor de los bienes, incluido el valor fiscal declarado de los bienes corporales, y otros criterios según corresponda (véanse, p. ej., el TBI entre Indonesia y Suiza (2022), art. 7, párr. 4, y el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Singapur, art. 2, párr. 6). 14 La indemnización tiene que reflejar “un equilibrio equitativo entre el interés público y el interés de los afectados, a la luz de todas las circunstancias del caso y teniendo en cuenta el uso actual y anterior del bien, los antecedentes de la adquisición, el valor normal de mercado del bien, la finalidad de la expropiación, la cuantía de las ganancias anteriore s obtenidas por el inversionista

anterior del bien, los antecedentes de la adquisición, el valor normal de mercado del bien, la finalidad de la expropiación, la cuantía de las ganancias anteriore s obtenidas por el inversionista extranjero mediante la inversión, y la duración de la inversión (véase, p. ej., el Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de la Comunidad de África Meridional para el Desarrollo (SADC) (2012), art. 6.2; véase también el A cuerdo de Inversión para la Zona Común de Inversión del Mercado Común para África Oriental y Meridional (COMESA) y el Código Panafricano de Inversiones). 15 Beharry y Bräutigam, págs. 11 y 12. 16 Factory at Chorzów, Germany v. Poland , CPJI 1928 (ser. A), n úm. 17 (13 de septiembre). 17 Ibid., párr. 118. 18 En el art. 34 del proyecto de la CDI se prevé la “satisfacción” como una forma de reparación que, según el art. 37, párr. 2, puede consistir en “un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada”.A/CN.9/WG.III/WP.220

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las expropiaciones indirectas o a los hechos de un Estado que equivalen a una expropiación.

4. Limitación de la indemnización por daños y perjuicios

18. La aplicación del criterio del valor normal de mercado se ha cuestionado en los siguientes casos: i) cuando el inversionista no ha sido privado totalmente y de manera permanente de la titularidad y el valor del bien; ii) cuando el inversionista ha seguido

18. La aplicación del criterio del valor normal de mercado se ha cuestionado en los siguientes casos: i) cuando el inversionista no ha sido privado totalmente y de manera permanente de la titularidad y el valor del bien; ii) cuando el inversionista ha seguido explotando su inversión, aunque con una rentabilidad reducida, y iii) cuando la capacidad del inversionista de utilizar o controlar el bien de manera provechosa no se ha visto menoscab ada19.

19. En algunos tratados de inversión celebrados recientemente y en modelos de tratados se ha aplicado un criterio más minucioso y restrictivo con respecto a la indemnización por daños y perjuicios. En ellos se han incluido disposiciones sobre daños y pe rjuicios: i) que excluyen determinados tipos de daños y perjuicios, como los de carácter punitivo 20; ii) que fijan límites a la indemnización que puede concederse

(por ejemplo, la indemnización no puede ser superior a la pérdida sufrida por el inversionist a y se debe descontar de ella cualquier indemnización anterior) 21; iii) que exigen que el incumplimiento tenga un nexo suficientemente estrecho con el perjuicio 22, o iv) que prevén factores atenuantes para el cálculo de la indemnización 23.

B. Cuestiones fundamentales

1. Método de valoración

20. Existen diversos métodos para calcular el monto de la indemnización 24 .

Ni el derecho internacional consuetudinario ni los tratados de inversión exigen que se __________________ 19 Beharry y Bräutigam, págs. 14 y 15. 20 Acuerdo Económico y Comercial Global entre el Canadá y la UE (CETA) (2016), art. 8.39, párr. 4;

__________________ 19 Beharry y Bräutigam, págs. 14 y 15. 20 Acuerdo Económico y Comercial Global entre el Canadá y la UE (CETA) (2016), art. 8.39, párr. 4; Modelo de TBI de los Países Bajos (2019), art. 22, pá rr. 4; Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Singapur (2018), art. 3.18; Modelo de TBI de la SADC, art. 29.19. 21 Véanse los siguientes instrumentos: Modelo de TBI de los Países Bajos (2019), art. 22, párr. 3; Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Singapur (2018), art. 3.18; Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Viet Nam (2019), art. 3.53; CETA, arts. 8.12, párr. 3, y 8.39, párr. 3; Modelo de TBI de la India (2015), art. 26.3; TBI entre la India y Kirguistá n (2019), art. 23, párr. 3; TBI entre la India y Belarús (2018), art. 26.3; Modelo de Acuerdo del Canadá sobre Promoción y Protección de la Inversión Extranjera (2021), art. 40, párr. 5. 22 TPP, art. 9.29, párr. 4: “(...) los únicos daños y perjuicios que podrán reconocerse son los que el demandante haya probado que se produjeron mientras se trataba de realizar la inversión, siempre y cuando demuestre también que el incumplimiento fue la causa inmediata de esos daños y perjuicios. (...)”; Modelo de Acuerdo del Canadá sobre Promoción y Protección de la Inversión

cuando demuestre también que el incumplimiento fue la causa inmediata de esos daños y perjuicios. (...)”; Modelo de Acuerdo del Canadá sobre Promoción y Protección de la Inversión Extranjera (2021), art. 40, párr. 5. 23 Véanse el Modelo de TBI de la India (2015), art. 26.3, y el TBI entre la India y Belarús (2018), art. 26.3. 24 El uso de diferentes métodos de valoración podría dar lugar a resultados muy diferentes. Por ejemplo, tanto el caso Tethyan Copper Company PTY Limited v. Islamic Republic of Pakistan (caso núm. ARB/12/1 del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), laudo de fecha 12 de julio de 2019) como el caso Bear Creek Mining Corporation v. Republic of Peru (caso núm. ARB/14/21 del CIADI, laudo de fecha 30 de noviembre de 2019) se referían a proyectos de minería que estaban en la etapa de exploración y aprobación. En el caso Teth yan Copper , el Estado no emitió un contrato de minería que estaba obligado a emitir y, en el caso Bear Creek , el Estado revocó el permiso concedido al inversionista para construir una mina. Las minas no se habían construido en ninguno de los dos casos, de modo que las inversiones no eran negocios en marcha. Ambos tribunales de SCIE consideraron que se había producido una expropiación indirecta y que los daños y perjuicios debían reflejar el valor normal de mercado. En el caso Tethyan Copper , el tribunal re alizó un análisis DCF y calculó la cantidad de cobre y oro del yacimiento que el inversionista iba a explotar, estimó el precio de mercado de esas minas por

En el caso Tethyan Copper , el tribunal re alizó un análisis DCF y calculó la cantidad de cobre y oro del yacimiento que el inversionista iba a explotar, estimó el precio de mercado de esas minas por toda la vida útil de la mina y descontó los gastos probables en que el inversionista habría incurri do en la explotación de la mina a lo largo de la vida útil de esta, incluida una suma por los riesgos de explotación de la mina. El Pakistán fue condenado al pago de unos 4.000 millones de dólares de los EE.UU, más intereses y costas (los gastos efectivame nte realizados por el inversionista habían sido de aproximadamente 200 millones de dólares). En el caso Bear Creek el tribunal no utilizó elA/CN.9/WG.III/WP.220

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aplique un método de valoración en particula r, y los tribunales de SCIE tienen normalmente la facultad discrecional de elegir alguno de los métodos propuestos por las partes.

21. La metodología utilizada por los tribunales de SCIE para determinar los daños y perjuicios puede clasificarse de manera ampli a en métodos retrospectivos y prospectivos.

a) Método retrospectivo

Método basado en los bienes

22. El método basado en los bienes utiliza el valor contable o el valor de reposición de los bienes de que se trate. El valor contable es un método de contabilidad que tiene en cuenta el valor neto