CNUDMI - A-CN.9-WG.IV-WP.149

Naciones Unidas A/CN.9/WG.IV/WP.149

Asamblea General

Distr. limitada 31 de enero de 2018

Español Original: inglés

V.18 -00422 (S) 140218 140218 1800422

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo IV (Comercio Electrónico) 56º período de sesiones Nueva York, 16 a 20 de abril de 2018

Aspectos jurídicos relacionados con la gestión de la identidad y los servicios de confianza

Nota de la Secretaría

Índice Página

I. Introduc ción ................................ ................................ .. 2

II. Cuestiones pertinentes para la labor futura sobre los aspectos jurídicos de la gestión de la identidad y los servicios de confianza ................................ ............. 3A/CN.9/WG.IV/WP.149

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I. Introducción

1. En su 48º período de sesiones, celebrado en 2015, la Comisión encargó a la Secretaría que realizara una labor preparatoria sobre los aspectos jurídicos de la gestión de la identidad y los servicios de confianza, entre otras cosas mediante la organización de coloquios y reuniones de grupos de expertos, para que el Grupo de Trabajo examinara esas cuestione s en un futuro, una vez concluida la labor que venía realizando en relación con los documentos transmisibles electrónicos sobre la base de una propuesta que se había sometido a exa men de la Comisión ( A/CN.9/8 54)1.

esas cuestione s en un futuro, una vez concluida la labor que venía realizando en relación con los documentos transmisibles electrónicos sobre la base de una propuesta que se había sometido a exa men de la Comisión ( A/CN.9/8 54)1.

2. En ese período de sesiones la Comisión también pidió a la Secretaría que informara al Grupo de Trabajo IV de los resultados de esa labor preparatoria con miras a obtener recomendaciones sobre el alcance exacto, la posible metodología y las priori dades que se someterían a su consideración en su 49º período de sesiones 2.

3. En su 49º período de sesiones, celebrado en 2016, la Comisión tuvo ante sí una nota de la Secretaría sobre los aspectos jurídicos relacionados con la gestión de la identidad y l os servicios de confianza ( A/CN.9/891 ) en la que se resumían las deliberaciones sostenidas durante el Coloquio de la CNUDMI sobre las cuestiones jurídicas relacionadas con la gestión de la identidad y los ser vicios de confianza, celebrado en Viena los días 21 y 22 de abril de 2016, y otro material complementario.

4. En ese período de sesiones la Comisión convino en que los temas de la gestión de la identidad y los servicios de confianza, así como el de la co mputación en la nube, siguieran figurando en el programa de trabajo, y que sería prematuro asignar prioridad a uno antes que al otro. La Comisión confirmó su decisión de autorizar al Grupo de Trabajo a que comenzara a examinar esos temas una vez que hubies e finalizado su labor relativa a la ley modelo sobre los documentos transmisibles electrónicos. En ese contexto, se pidió a la Secretaría, siempre y cuando dispusiera de los recursos

Trabajo a que comenzara a examinar esos temas una vez que hubies e finalizado su labor relativa a la ley modelo sobre los documentos transmisibles electrónicos. En ese contexto, se pidió a la Secretaría, siempre y cuando dispusiera de los recursos necesarios, y al Grupo de Trabajo que prosiguieran la labor preparatoria y de actualización sobre ambos temas, incluso en cuanto a la viabilidad de abordarlos en forma paralela y flexible, y que presentaran un informe a la Comisión para que esta pudiera adoptar una decisión fundamentada en un futuro período de sesiones, incluso con respecto a la prioridad que habría de darse a cada tema 3.

5. En su 54º período de sesiones, celebrado en Viena del 31 de octubre al 4 de noviembre de 2016, el Grupo de Trabajo sostuvo un intercambio preliminar de opiniones sobre la posibilidad de exa minar los aspectos jurídicos de la gestión de la identidad y los servicios de confianza en el futuro.

6. En ese período de sesiones el Grupo de Trabajo convino en que su labor futura sobre la gestión de la identidad y los servicios de confianza se limitara a los sistemas de gestión de la identidad utilizados con fines comerciales, y en que no se tuviera en cuenta el carácter público o privado del proveedor de servicios de gestión de la identidad.

Convino también en que, si bien el examen de la gestión de la identidad se podía abordar antes que el de los servicios de confianza, los términos relativos a uno y otro tema tendrían que determinarse y definirse simultáneamente, habida cuenta de la estrecha relación que existía entre ellos. Además, se convino en con centrarse especialmente en los sistemas de identidad pluripartitos y las personas físicas y jurídicas, sin excluir,

tendrían que determinarse y definirse simultáneamente, habida cuenta de la estrecha relación que existía entre ellos. Además, se convino en con centrarse especialmente en los sistemas de identidad pluripartitos y las personas físicas y jurídicas, sin excluir, cuando procediera, el examen de los sistemas de identidad bipartitos y de los objetos físicos y digitales. Asimismo, se decidió que el Grupo de Trabajo prosiguiera su labor aclarando más los objetivos del proyecto, precisando su alcance, determinando los principios generales aplicables y redactando las definiciones necesarias ( A/CN.9/897 , párrs. 118 a 120 y 122).

7. En su 55º período de sesiones (Nueva York, 24 a 28 de abril de 2017), el Grupo de Trabajo examinó diversos aspectos de su posible labor futura en relación con los __________________ 1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, septuagésimo período de sesiones, Suplemento núm. 17 (A/70/17 ), párrs. 354, 355 y 358. 2 Ibid ., párr. 358. 3 Ibid ., septuagésimo primer período de sesiones, Suplemento núm. 17 (A/71/17 ), párr. 229.A/CN.9/WG.IV/WP.149

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aspectos jurídicos de la gestión de la identidad y los servicios de conf ianza. En particular, en esa ocasión el Grupo de Trabajo examinó los objetivos del proyecto, los principios generales que lo inspiraban y posibles temas para estudiar más adelante.

8. En su 50º período de sesiones, celebrado en 2017, la Comisión, tras del iberar,

los principios generales que lo inspiraban y posibles temas para estudiar más adelante.

8. En su 50º período de sesiones, celebrado en 2017, la Comisión, tras del iberar, reafirmó el mandato que había encomendado al Grupo de Trabajo en su 49º período de sesiones, celebrado en 2016 (véase el párr. 4 supra). Decidió reexaminar ese mandato en su 51º período de sesiones, en particular si surgía la necesidad de establece r prioridades entre los temas o de otorgar un mandato más específico al Grupo de Trabajo sobre su labor en la esfera de la gestión de la identidad y los servicios de confianza.

Se pidió a la Secretaría que considerara la posibilidad de convocar reuniones d e grupos de expertos, en particular si lo consideraba necesario para agilizar la labor en ambas esferas y garantizar que el Grupo de Trabajo utilizara de manera productiva los recursos asignados para servicios de conferencias. Se invitó a los Estados y las organizaciones internacionales a que transmitieran al Grupo de Trabajo y la Secretaría sus conocimientos especializados en las esferas de actividad asignadas al Grupo de Trabajo.

9. La Secretaría organizó una reunión de expertos sobre los aspectos jurídic os de la gestión de la identidad y los servicios de confianza que se celebró en Viena los días 23 y 24 de noviembre de 2017. La presente nota, basada en los comentarios formulados en esa ocasión y demás material pertinente, se ha preparado con objeto de fa cilitar el examen posterior del alcance y los objetivos de una posible labor futura del Grupo de Trabajo en ese ámbito.

II. Cuestiones pertinentes para la labor futura sobre los aspectos jurídicos de la gestión de la identidad y los servicios de confianza

Trabajo en ese ámbito.

II. Cuestiones pertinentes para la labor futura sobre los aspectos jurídicos de la gestión de la identidad y los servicios de confianza

10. Se ha insistido reiteradamente en la importancia fundamental que revisten la gestión de la identidad y los servicios de confianza para toda clase de operaciones electrónicas. En particular, se ha sugerido la conveniencia de preparar instrum entos jurídicos idóneos a fin de facilitar el reconocimiento jurídico mutuo y, en términos generales, de aclarar la condición jurídica de los servicios de gestión de la identidad y los servicios de confianza. Así pues, también se ha respaldado la idea de e mprender una labor en apoyo del establecimiento de un entorno propicio para el desarrollo de esos servicios.

11. Además, se ha observado el surgimiento de diversos criterios en ese sentido, que se reflejan en la legislación nacional y regional. Teniendo e n cuenta la legislación en vigor, se sugirió la conveniencia de impartir orientación para prevenir una fragmentación que pudiera obstaculizar las operaciones transfronterizas. Al respecto, se destacó la interrelación que existía entre el reconocimiento jur ídico mutuo y la interoperatividad técnica.

12. Sin embargo, también se ha opinado que todo proyecto que se emprenda sobre el terreno debería incidir de manera claramente reconocible en las cuestiones jurídicas.

Al respecto, se indicó que el objetivo gener al debería ser determinar los obstáculos jurídicos que existieran para poder utilizar los servicios de gestión de la identidad y los servicios de confianza, así como preparar instrumentos que permitieran salvar esos obstáculos.

13. Con respecto a la labor sobre la gestión de la identidad, se han formulado dos

jurídicos que existieran para poder utilizar los servicios de gestión de la identidad y los servicios de confianza, así como preparar instrumentos que permitieran salvar esos obstáculos.

13. Con respecto a la labor sobre la gestión de la identidad, se han formulado dos posibles criterios. Según el primero, habría que impartir orientación sobre cuestiones fundamentales relacionadas con los efectos jurídicos de la gestión de la identidad, por ejemplo, las de carácter t ransfronterizo ( A/CN.9/902 , párr. 34). Según el segundo, habría que concentrarse en cuestiones transfronterizas en el contexto de un marco de referencia común ( A/CN.9/902 , párr. 32).

14. Los dos criterios tienen elementos comunes, incluidos los principios generales aplicables. Esos principios generales serían: la neutralidad tecnológica, entre otras cosas, con respecto a los modelos económicos y sistémicos; la eq uivalencia funcional,A/CN.9/WG.IV/WP.149

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en la medida en que sea aplicable; la no discriminación contra el uso de medios electrónicos, y la autonomía de las partes ( A/CN.9/902 , párrs. 52, 54 y 63).

15. Además, ambos criterios están centrados en cuestiones específicas relativas a la gestión de la identidad y los servicios de confianza. Otras leyes, entre ellas las aplicables, en general, a las operaciones comerciales o a las operaciones electrónicas, no se verían afectadas. Asim ismo, las partes en una operación comercial podrán decidir de común acuerdo las normas específicas de gestión de la identidad. Esas cláusulas contractuales pueden ser particularmente pertinentes en el contexto de los sistemas

no se verían afectadas. Asim ismo, las partes en una operación comercial podrán decidir de común acuerdo las normas específicas de gestión de la identidad. Esas cláusulas contractuales pueden ser particularmente pertinentes en el contexto de los sistemas federados de gestión de la ide ntidad. Ambos criterios tienen por objeto respaldar la ejecutabilidad de las cláusulas contractuales.

16. Con respecto al primer criterio, relativo a impartir orientación sobre cuestiones fundamentales relacionadas con los efectos jurídicos de la gestión d e la identidad, se han individualizado varios posibles temas de examen pertinentes, entre ellos el reconocimiento jurídico, el reconocimiento mutuo, la atribución de información de identidad, la atribución de acciones, la asignación de responsabilidad y de riesgos y la transparencia. Esos temas también pueden ser pertinentes para llevar a cabo un análisis de las cuestiones jurídicas relacionadas con los servicios de confianza. El Grupo de Trabajo tal vez desee recordar su examen preliminar de esos temas ( A/CN.9/902 , párrs. 66 a 85).

17. Si se aplicara ese criterio, se sugirió comenzar determinando casos en que se utilizara la gestión de la identidad. Al respecto, cabe señalar que la identificación puede exigirse con diferentes propósitos. A menudo se hace referencia al cumplimiento de la normativa. Un ejemplo de ese requisito es la aplicación de las normas r elativas a “conocer al cliente ” en el sector financiero, el sector de las telecomunicaciones y otro s sectores mercantiles. Otro ejemplo puede encontrarse en la esfera de la contratación electrónica, en que es necesario identificar correctamente a los posibles proveedores, por ejemplo, para prevenir el fraude y la colusión y para hacer efectiva una posib le inhabilitación.

electrónica, en que es necesario identificar correctamente a los posibles proveedores, por ejemplo, para prevenir el fraude y la colusión y para hacer efectiva una posib le inhabilitación.

18. Por otra parte, la identificación puede exigirse con objeto de validar la documentación mercantil. Por ejemplo, la ley aplicable a los conocimientos de embarque puede exigir a ciertas partes en la operación que se identifiquen (véan se, por ejemplo, el artículo 15 de las Reglas de Hamburgo 4 y el artículo 36 de las Reglas de

Rotterdam) 5.

19. Por último, las partes en una operación pueden estar interesadas en identificarse entre sí exactamente y pueden ponerse de acuerdo en utilizar det erminados procedimientos y métodos para lograr ese objetivo. El origen de esa obligación de identificarse es, por lo tanto, contractual.

20. Otra cuestión que podría ser pertinente en el marco de este criterio es la conveniencia y la viabilidad de formula r una norma de equivalencia funcional para el concepto de “identificación ” sobre la base de documentos en papel o credenciales análogas.

21. El segundo criterio entraña la facilitación de un entendimiento común sobre la forma en que pueden interactuar los sistemas existentes de gestión de la identidad, en particular su marco jurídico. Con arreglo a ese criterio, los sistemas de identificación existentes no se verían afectados; no obstante, se crearía un instrumento para lograr el reconocimiento jurídico re cíproco entre esos sistemas.

22. En las deliberaciones sostenidas acerca del segundo criterio se insistió en el hecho de que un modelo basado en un sistema de concesión de licencias gestionado centralmente podía plantear problemas a nivel internacional. En particular, la administración de ese sistema de concesión de licencias podría ser compleja y costosa.

de que un modelo basado en un sistema de concesión de licencias gestionado centralmente podía plantear problemas a nivel internacional. En particular, la administración de ese sistema de concesión de licencias podría ser compleja y costosa. Por otra parte, un sistema gestionado centralmente puede no reaccionar ante los acontecimientos con la rapidez que tal vez exija la evolución tecnológica y, por ende, __________________ 4 Naciones Unidas, Treaty Series , vol. 1695, núm. 29215, pág. 3. 5 Resolución 63/122 de la Asamblea General, anexo.A/CN.9/WG.IV/WP.149

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podría socavar la c apacidad de innovación. Por consiguiente, se sugirió que se exploraran otras soluciones.

23. Se sugirió la posibilidad de correlacionar los sistemas de gestión de la identidad con referencia a un modelo común. Partir de la descripción genérica de los nive les de garantía (o de seguridad) podría servir para lograr que esa práctica estuviera basada en resultados, lo que, a su vez, contribuiría a preservar la aplicación del principio de la neutralidad tecnológica. También podría impartirse orientación sobre es e proceso de examen, que podría estar a cargo de cualquiera de los interesados, entre ellos entidades privadas y comerciales.

24. En el Reglamento de Ejecución de la Comisión Europea (UE) 2015/1502, aplicado en el marco del Reglamento relativo a la identif icación electrónica 6, figuran elementos que pueden ser pertinentes a efectos del proceso de examen. Esos elementos son: la inscripción, la gestión de los medios de identificación electrónica, la autenticación y la gestión y organización. Cada elemento comp rende varios elementos secundarios.

que pueden ser pertinentes a efectos del proceso de examen. Esos elementos son: la inscripción, la gestión de los medios de identificación electrónica, la autenticación y la gestión y organización. Cada elemento comp rende varios elementos secundarios.

25. Los efectos jurídicos del examen o correlación serían definidos por el sistema en el cual funcionaría el instrumento de gestión de la identidad. Al respecto, el Grupo de Trabajo tal vez desee examinar la convenienci a y viabilidad de deliberar acerca de posibles definiciones de los niveles de garantía y sus consecuencias jurídicas. Por otra parte, el Grupo tal vez desee considerar la posibilidad de que se imparta orientación sobre las especificaciones y procedimientos que se deberían aplicar en el examen, así como también el alcance de esa orientación.

26. Un ejemplo práctico puede ilustrar la forma en que podría funcionar el proceso de examen. Como se señaló anteriormente, el requisito de conocer al cliente es muy com ún en diversos sectores empresariales. Esas necesidades no pueden ser atendidas utilizando credenciales de identidad expedidas en una jurisdicción diferente, sin contar con un mecanismo oficial para el reconocimiento mutuo de los sistemas de gestión de la identidad. En ausencia de un mecanismo de esa índole, las credenciales extranjeras podrían cotejarse con descripciones genéricas de los niveles de garantía. Así pues, sería posible comprobar si las credenciales de identidad extranjeras propuestas podrían alcanzar el nivel de garantía establecido en relación con el requisito de conocer al cliente.

27. Cuando se aplica el requisito de conocer al cliente, el nivel de garantía de la inscripción puede ser mayor que el necesario para llevar a cabo operaciones ba ncarias a distancia, y considerablemente más alto que el exigido para acceder a un teléfono

cliente.

27. Cuando se aplica el requisito de conocer al cliente, el nivel de garantía de la inscripción puede ser mayor que el necesario para llevar a cabo operaciones ba ncarias a distancia, y considerablemente más alto que el exigido para acceder a un teléfono móvil. Con arreglo al criterio sugerido, podrían utilizarse distintas credenciales extranjeras de manera flexible para atender a las diversas necesidades de identif icación.

28. Hay algunas cuestiones que pueden ser pertinentes para definir el alcance de la posible labor futura del Grupo de Trabajo, independientemente del criterio que se recomiende. Una de ellas es si el alcance de la labor debería limitarse a las ope raciones comerciales, o si debería hacerse extensivo a las operaciones con otras entidades, en la medida en que sean pertinentes para la empresa (por ejemplo, la identificación en el contexto de la facilitación del comercio sin papel), o bien abarcar todas las formas de identificación, independientemente del carácter de la operación.

29. Al respecto, cabe tener en cuenta la distinción entre la determinación primaria de la identidad (también denominada identidad fundacional) y la determinación secundaria de la identidad (también denominada identidad transaccional o funcional).

La determinación primaria de la identidad puede plantear cuestiones complejas relativas a la atribución de condición. No obstante, las operaciones comerciales pueden depender, en todo o en parte, de una determinación secundaria de la identidad. Las consecuencias jurídicas reales de la comprobación de la identidad estarían determinadas por las __________________ 6 Reglamento (UE) núm. 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones

__________________ 6 Reglamento (UE) núm. 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE.A/CN.9/WG.IV/WP.149

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circunstancias objetivas y demás circunstancias pertinentes de la operación de que se tratase.

30. Con respecto a la posible labor futura sobre las cuestiones jurídicas relacionadas con los servicios de confianza, se apoyó la coordinación estrecha de esta con la labor relativa a la gestión de la identidad. También se sugirió que esa labor abarcara una lista abierta de servicios de confianza basada en una definición común del concepto de “servicio de confianza ”.

31. El Grupo de Trabajo tal vez recuerde el pedido de la Comisión de que prosiguiera la labor preparatoria y de actualización sobre los asp ectos jurídicos de la gestión de la identidad y los servicios de confianza, en particular en lo que respecta a su viabilidad, y le presentara un informe al respecto para que pudiera adoptar una decisión fundamentada en su período de sesiones siguiente (véa nse los párrs. 4 y 8 supra).

32. En vista de ese pedido, el Grupo de Trabajo tal vez desee formular una recomendación a la Comisión sobre la labor futura en la esfera de la gestión de la identidad y los servicios de confianza. En esa recomendación se podr ían dar detalles de la tarea que debería realizarse, la forma que podría adoptar y la mejor manera de abordarla, entre otras cosas, la posibilidad de adoptar un enfoque flexible con respecto

identidad y los servicios de confianza. En esa recomendación se podr ían dar detalles de la tarea que debería realizarse, la forma que podría adoptar y la mejor manera de abordarla, entre otras cosas, la posibilidad de adoptar un enfoque flexible con respecto a los métodos de trabajo. Al formular esa recomendación, el Grupo de Trabajo tal vez desee tener en cuenta: a) el posible efecto jurídico de esa labor en cuanto a eliminar los obstáculos que se oponen a una utilización más amplia de los servicios de gestión de la identidad y los servicios de confianza y a prevenir la aparición de nuevos obstáculos; b) los tipos de operaciones electrónicas que deberían incluirse, en particular, la participación de entidades no comerciales; c) el posible tratamiento legislativo del reconocimiento jurídico, la atribución de informac ión de identidad, la atribución de acciones, la asignación de responsabilidad y de riesgos y la transparencia en el contexto de los servicios de gestión de la identidad y los servicios de confianza ; y d) los aspectos transfronterizos, a saber, el reconoc imiento mutuo y los elementos pertinentes para un proceso de examen, entre ellos la inscripción, la gestión de los medios de identificación electrónica, la autenticación y la gestión y organización.

33. En los documentos A/CN.9/WG.IV/WP.141 , A/CN.9/WG.IV/WP.144 , A/CN.9/WG.IV/WP.145 y A/CN.9/WG.IV/WP.146 , así como en los documentos A/CN.9/891 y A/CN.9/902 , figuran otras consideraciones sobre los aspectos jurídicos de la gestión de la identidad y los servicios de confianza.